我在《債權轉讓（超級放款人）模式是否形成“資金池”？3個觀點》這篇文章中，對無期限拆分的債權轉讓不形成資金池做了論證。我認為P2P網貸平臺無“資金池”則不具有“非法性”，不構成非法吸收公眾存款或者集資詐騙犯罪。

但是這個問題，在刑事辯護律師中間也有一些爭議。為交流刑事案件實質、有效辯護的經驗，本文進一步說明。

一、 什么是金額拆分的債權轉讓模式？

最高人民檢察院于2017年6月2日印發(fā)的《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱“紀要”）指出，中介機構與借款人存在以下情形之一的，應當依法追究刑事責任：雙方合謀通過拆分融資項目期限、實行債權轉讓等方式為借款人吸收資金的。在對中介機構、借款人進行追訴時，應根據其各自在非法集資中的地位、作用確定相應刑事責任。

非法集資案件中對于期限拆分的債權轉讓適用以上所述《紀要》的規(guī)定，這個沒有疑義。對于未做期限拆分的債權轉讓是否屬于“拆分融資項目期限、實行債權轉讓”的行為，實踐中仍存在困惑。

非法集資案件中的金額拆分債權轉讓模式可分為三種：

（1）普通債權轉讓模式，意即債權人基于普通的商品交易和借貸交易，而獲得債權，如買賣雙方簽訂買賣合同且賣方實際履行合同義務，因而對買方享有債權，后債權人將該債權通過網貸平臺全部或部分轉讓予投資者；

(2) 投資人債權變現轉讓，即投資平臺上的投資人在平臺投資后形成真實債權，將自己未到期的債權轉讓給其他投資者（債權受讓人）；

(3) 專業(yè)放貸人（超級放款人）債權轉讓模式，即網貸平臺或其合作機構，也可能是其實際控制的某個或某幾個自然人，事先放貸給借款人形成真實債權，后通過平臺將該真實債權在平臺上轉讓給投資人。這個過程中通常進行金額拆分。比如對借款人形成20萬的債權，拆分后轉讓給10個新的投資人。

以上三種情形下，均未做期限拆分，故屬于期限未拆分的債權轉讓。

二、 大前提：P2P是一個合法的業(yè)態(tài)

刑事案件中分析合法性要堅持一個大的前提，就是刑法規(guī)定的無罪推定原則，即無法律規(guī)定不為罪。P2P行業(yè)如今已經全數清零，這個是現實。但是歷史和實事求是地分析P2P網貸，P2P本身是一個合法的業(yè)態(tài)。P2P的合法性為國家政策和國務院行政法規(guī)所確立。

2015年7月18日中國人民銀行等十部委發(fā)布《關于促進互聯網金融健康發(fā)展的指導意見》第八條明確規(guī)定，“網絡借貸。網絡借貸包括個體網絡借貸（即P2P網絡借貸）和網絡小額貸款。個體網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。在個體網絡借貸平臺上發(fā)生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受合同法、民法通則等法律法規(guī)以及最高人民法院相關司法解釋規(guī)范?！?/p>

2016年8月17日，銀監(jiān)會、公安部等4部委聯合發(fā)布《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），對P2P的業(yè)務模式進行規(guī)范。據此，P2P也取得合法身份。

《暫行辦法》規(guī)定了P2P應備案，但是備案既不屬于前置審批，亦不屬于后置審批。

P2P本身不具有“原罪”，相反它是合法的。作為一個行業(yè)，P2P的正當性和房地產業(yè)、銀行業(yè)、制造業(yè)、AI等在法律層面是同等的。當事人不因是處在P2P行業(yè)這個事實本身，即認為從事非法集資。P2P業(yè)務不天生具有“非法性”。

三、 債權形成環(huán)節(jié)不構成犯罪：非法經營罪或者違法發(fā)放貸款罪

在以上前提下再分析金額拆分的P2P的債權轉讓模式。這個模式包括兩個環(huán)節(jié)，即第一，平臺放款給借款人，形成債權；第二個環(huán)節(jié)是債權轉讓，即平臺將債權轉讓給投資人。

在第一環(huán)節(jié)即債權形成環(huán)節(jié)，屬于平臺放貸、出借行為。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部2019年7月23日頒布的

《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“非法放貸意見”）規(guī)定，對于以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，認定為非法經營罪。

但是《非法放貸意見》明確了溯及力的問題：本意見自2019年10月21日起施行。對于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）的規(guī)定辦理。

考察《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》，對于民間放貸行為并未規(guī)定為犯罪。

《最高人民法院關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》【（2012）刑他字第136號】 的內容如下：

“廣東省高級人民法院：你院（2011）粵高法刑二他字第16號《關于被告人何偉光、張勇泉等以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為是否構成非法經營罪的請示》收悉。我院經研究認為，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰?！?/p>

從以上最高人民法院的批復可以看出，即使是放高利貸，單就放貸行為而言，民間放貸不屬于非法經營罪。

如果有其他情況，要具體分析。

四、 債權轉讓環(huán)節(jié)不違反法律

在債權轉讓環(huán)節(jié)，堅持《刑法》的罪行法定原則，以上三類債權轉讓是一樣的，均未被法律規(guī)定為犯罪。相反，均是合法的民事行為，應適用《合同法》的規(guī)定。

債權轉讓模式的風險點在于，所轉讓債權是否具有真實性，是否真標，是否涉嫌欺詐？如果是假標，則涉嫌非法吸收公眾存款或者集資詐騙無疑。但是如果平臺確保所轉讓債權的真實性，并且在轉讓債權時，對底層的資產作了如實披露，真實告知借款人真實信息、借款項目、借款用途等，雙方出于平等、自愿、誠實守信、責任自負、風險自擔原則簽訂相關合同，則應當被界定為民事行為，不應涉及非法集資的非法性。

問題：為什么說不涉及非法集資的非法性？

在刑事案件中，被告人不需要證明自己無罪，相反應由對方證明自己有罪。那么根據舉證責任分配，正確的答復可以是一個反問：為什么說涉及非法性？依據是什么？

實際的過程是平臺放貸后形成債權，真實屬于自己的債權。作為合法業(yè)態(tài)的P2P平臺將自己的債權轉讓出去，所得資金屬于自己，即使資金都回到公司賬戶，結果也是自己的錢。自己的錢為什么不能放在一起呢？自己的錢為什么屬于非法集資的資金池呢？這個道理就講不通。也沒有法律依據。

五、 實務中提出的其它問題

實務中有觀點認為即使不成立資金池，因債權轉讓模式在金額拆分后，面向不特定公眾進行轉讓，應成立非法集資。

這個問題稍微有點復雜。相關的問題，比如有的案件中有金交所產品，有底層資產發(fā)行產品公開募集，結果認定是非法吸收公眾存款。

其他案件的情況再具體分析，回到題述問題和事實中來。認定非法集資犯罪有4個要件，包括：“非法性“（指未經有關部門依法批準吸收資金）、”公開性“（指向社會公開宣傳）、”利誘性“（承諾收益）和”社會性“（吸收資金的對象是不特定公眾）。

若向不特定公眾進行轉讓，則構成”社會性“。但是司法解釋很明確，非法集資的認定需要”同時具備“4個條件，缺一不可，所以說是4個”要件“。

因而我認為若有的平臺僅具備社會性的要件，不能因此推定即具備“非法性“。

不具有非法性，應不構成非法吸收公眾存款或集資詐騙犯罪。

以上是刑事辯護律師對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙犯罪的經驗總結和研究成果。律師辯護應建立在案件事實的基礎上。這一點是根本性的、是出發(fā)點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場，選擇辯護方案，但是所有的辯護均不能脫離證據，必須以事實為依據，以法律為準繩。任何刑事辯護技術都不能越過這個基本點。

刑事辯護律師接受當事人委托，以維護當事人權益為己任，追求通過案件公正審理，實現依法治國和社會公平正義。（END）

（本文作者張永華律師，法學博士，知名刑事律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

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