導(dǎo)讀：刑事辯護律師需要在爭議點上提出辯護意見，維護當(dāng)事人利益。在一些新型的詐騙案和合同詐騙案，比如淘寶代運營類案，網(wǎng)絡(luò)營銷推廣案、電子商城服務(wù)詐騙案、文玩詐騙案等，有些司法機關(guān)根據(jù)部分事實，將公司全部營業(yè)額納入合同詐騙金額。這個有很大爭議。

在《張永華律師：詐騙罪金額認(rèn)定及刑事辯護》一文中，我談到《刑法》第266條規(guī)定，數(shù)額達到“數(shù)額巨大”的，判3-10年?！皵?shù)額特別巨大”的，判10年以上甚至無期?？梢姾贤p騙罪中，犯罪金額認(rèn)定的重要性。

在涉及通過互聯(lián)網(wǎng)公開宣傳的合同詐騙案件中，特別是在通過互聯(lián)網(wǎng)提供服務(wù)類型的案件，若有行為人虛假宣傳、夸大宣傳的犯罪事實，那么犯罪金額是否以公司總的營業(yè)額、總的營業(yè)收入為準(zhǔn)？

司法實踐中見到有兩種計算方法，一種是將總營業(yè)額作為合同詐騙罪的犯罪金額，推定那些無被害人報案的金額部分同樣為犯罪金額；另一種是以查實的單個犯罪行為金額總和為犯罪金額。不同的方法有不同的量刑結(jié)果，也為辯護律師提供了辯護空間。

一、司法實踐中兩種不同的計算方法

一是將企業(yè)全部相關(guān)營業(yè)額均作為犯罪金額，并且按共同犯罪的規(guī)則，總經(jīng)理對全部金額承擔(dān)責(zé)任，部門負(fù)責(zé)人、團隊經(jīng)理等對各自團隊的業(yè)績負(fù)責(zé)。這種作法有些類似非法集資案件。

許×婷、王×勇、李×娟等合同詐騙罪一審案〔(2018)浙0127刑初29號〕，案件基本事實（摘自判決書）：銷售人員通過微信工作賬號，對外謊稱公司擁有服裝工廠，能提供貨源，招收淘寶代理商，虛構(gòu)或過分夸大公司自身運營能力，隱瞞公司的實際履行能力和獲利方式，承諾能夠為客戶提供開設(shè)網(wǎng)店、裝修店鋪、一件代發(fā)、提升信譽、宣傳推廣等全方位服務(wù)，誘使被害人簽訂合同支付錢款。

合同簽訂后，公司售后人員在客戶主動提出刷單申請并繳納刷單款項后才到客戶店內(nèi)進行虛假刷單，無法實現(xiàn)合同約定的服務(wù)內(nèi)容。在被害人對公司的刷單和推廣能力提出質(zhì)疑時，銷售人員以合同套餐等級太低為由，要求被害人升級套餐以獲得更好的推廣。為使被害人相信，銷售人員謊稱可以進行升級推廣試用，由銷售人員以虛假刷單的方式提高店鋪的銷售量，用專用軟件刷店鋪瀏覽量，誘使被害人付費升級服務(wù)套餐，升級后，公司對被害人進行消極應(yīng)付或不再理睬。該案中許×婷個人直接經(jīng)手犯罪數(shù)額為48萬余元，擔(dān)任銷售組長期間組內(nèi)其他人員犯罪數(shù)額為169萬余元，所涉犯罪數(shù)額共計217萬余元。

另外一種判法是合同詐騙罪的金額僅限于有充分證據(jù)證明的交易。任×怡、王×、熊×等合同詐騙罪一審案〔(2019)浙0327刑初744號〕中，浙江省蒼南縣人民法院認(rèn)為：在案證據(jù)反映萌芽公司有成功運營的案例，即存在優(yōu)質(zhì)履行的合同，應(yīng)排除在合同詐騙范圍之外，故根據(jù)控方現(xiàn)有的舉證規(guī)模，在眾多服務(wù)對象未到案接受詢問的情況下，指控萌芽公司對全部740余名客戶實施合同詐騙，不符合事實清楚、證據(jù)確實充分和排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，本著從有利于被告人的原則，對本案宜以34名被害人的銷售數(shù)額293400元來認(rèn)定合同詐騙數(shù)額。

以上兩種判法，導(dǎo)致犯罪金額出現(xiàn)較大差異。一般情況下，第一種判法很可能出現(xiàn)認(rèn)定數(shù)額特別巨大，刑期比較長，出現(xiàn)10年以上甚至無期的量刑。第二種判法，比如以上(2019)浙0327刑初744號案，第一被告人只判處3年，緩刑。

二、律師辯護要點

刑事辯護律師需要在爭議點上提出辯護意見，維護當(dāng)事人利益。在一些新型的詐騙案和合同詐騙案，比如淘寶代運營類案，網(wǎng)絡(luò)營銷推廣案、電子商城服務(wù)詐騙案、文玩詐騙案等，有些司法機關(guān)根據(jù)部分事實，將公司全部營業(yè)額納入合同詐騙金額。這個有很大爭議。

關(guān)于如何辯護這一類合同詐騙案的金額問題，有以下幾點：

第一，從犯罪行為來說，單個犯罪行為是認(rèn)定合同詐騙罪的基礎(chǔ)。

合同詐騙案跟非法集資案不同點，就在于非法集資原本就是一個“集資”行為，單個的行為甚至有可能都不構(gòu)成犯罪。這一點，可從涉及非法集資的公司，其發(fā)起的很多民事訴訟被法院支持，取得勝訴的結(jié)果可以證明。然而從整體上看，這些交易組合在一起則構(gòu)成“非法集資”的犯罪行為。

根據(jù)非法集資的法律規(guī)定，有些非法集資案件整個業(yè)務(wù)模式存在資金池，其“非法性”比較明顯，因而整個公司的行為被認(rèn)定為犯罪活動，這是有充分依據(jù)的。

然而無論是合同詐騙罪還是詐騙罪，其犯罪構(gòu)成的認(rèn)定角度都是單個的合同和單個的犯罪行為。

詐騙類犯罪均需符合基本的結(jié)構(gòu)：行為人實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為?對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識?對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)?行為人取得對方交付的財產(chǎn)?被害人遭受財產(chǎn)損失。

分析合同詐騙的犯罪構(gòu)成，并無整體非法性評價的環(huán)節(jié)和犯罪構(gòu)成。

第二，合同詐騙罪的整體評價，并不符合客觀事實。

在具體案件中，刑事辯護律師可以提出一個問題：將公司全部業(yè)務(wù)均認(rèn)定為合同詐騙，是否屬實？

以上(2018)浙0127刑初29號案中有辯護人提出：電商代運營模式系合法有效的市場經(jīng)營行為，其發(fā)布廣告、招攬客戶、使用話術(shù)洽談訂單、提供服務(wù)等過程，雖存在部分虛假的成份，但并不能就此評價為刑法意義上的隱瞞真相、虛構(gòu)事實，本案中，部分客戶是得到涉案公司的服務(wù)，即使部分客戶投訴，公司仍進行了相應(yīng)的繼續(xù)服務(wù)，現(xiàn)定性為合同詐騙罪，但基于本案的特殊情況，請法庭在量刑時予以考慮。

對此，法院回應(yīng)：已查實涉案200余名被害人遭受詐騙，前述證據(jù)已可證明各被害人被騙的經(jīng)過亦即涉案公司若干主從犯實施犯罪的主要表現(xiàn)形式，公訴機關(guān)綜合200余名被害人的報案記錄、合同、轉(zhuǎn)賬憑證、微信聊天記錄、業(yè)績表、工資表等證據(jù)據(jù)以指控本案各被告人的犯罪事實，依據(jù)充分，予以支持。

對以上一審的邏輯，刑事辯護律師在二審時只需要提出一個真實、有效服務(wù)合同的反證，即推翻一審判決的說理。

第三，從非法占有的目的角度，證明公司層面虛假宣傳和夸大宣傳并非必然構(gòu)成犯罪。

虛假宣傳和夸大宣傳行為并不直接等同于刑法中的虛構(gòu)事實、隱瞞真相。在有的案件中二者的差別還有些大。在民事案件中和刑事犯罪中，行為人都可能出現(xiàn)欺騙行為，二者區(qū)分的關(guān)鍵是非法占有的目的有無。

合同詐騙罪中的“非法占有的目的”是主觀意愿，但在刑事訴訟中需要分拆為多個客觀表現(xiàn)進行論證和推論。早在2001年最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》法〔2001〕8號中就給出了7種推定情形：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。行為具有上述7種行為且無合理解釋的，推定具有非法占有為目的。

由此可見，僅根據(jù)企業(yè)虛假宣傳和夸大宣傳行為不能夠認(rèn)定非法占有的目的。具體案件中尤其要分析涉案企業(yè)是否有合同履行行為、提供服務(wù)的行為，其意圖是直接占有受害人的服務(wù)費還是通過運營獲取營業(yè)利潤。若行為人的意圖并非占有受害人財產(chǎn)，實際目的為銷售產(chǎn)品或者提供服務(wù)，并通過履行合同的行為賺取營業(yè)利潤，應(yīng)不成立非法占有的目的，不構(gòu)成合同詐騙罪。

構(gòu)成合同的詐騙罪的，若部分收入系通過合法經(jīng)營手段獲取的，應(yīng)將合法經(jīng)營的營業(yè)額認(rèn)定為合法業(yè)務(wù)，并非合同詐騙罪。對于采用詐騙方法獲取的營業(yè)收入，可以認(rèn)定為經(jīng)營管理人員的犯罪數(shù)額。

比如對(2018)浙0127刑初29號案出現(xiàn)的事實分述如下：

（1）虛假宣傳。涉案企業(yè)在公司網(wǎng)站、微信、第三方平臺等渠道或通過口頭等方式作虛假宣傳，夸大公司實力，虛構(gòu)公司的經(jīng)營業(yè)績等，通常是為了吸引客戶，由此進一步簽訂服務(wù)合同，通過履行合同賺取營利潤。由此可見，這些案件中并不具有非法占有的目的。

（2）話術(shù)培訓(xùn)。(2018)浙0127刑初29號案中還涉及到公司培訓(xùn)業(yè)務(wù)員，統(tǒng)一業(yè)務(wù)話術(shù)的問題。這種業(yè)務(wù)培訓(xùn)，屬于技能培訓(xùn)和職業(yè)培訓(xùn)，并非虛構(gòu)事實和隱瞞真相。有的案件中話術(shù)培訓(xùn)涉及到詐騙，但是話術(shù)培訓(xùn)本身是經(jīng)營管理方法和技術(shù)，應(yīng)是中性的。

（3）虛假承諾。有的業(yè)務(wù)員為了促進簽訂服務(wù)合同，對服務(wù)效果作虛假承諾，保證達到效果，如果沒有達到預(yù)期效果，則服務(wù)期延長。在民事合同中，這也是違約的問題，不涉及合同詐騙。

三、結(jié)語

刑事律師認(rèn)為，隨著互聯(lián)網(wǎng)在社會生活的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)詐騙出現(xiàn)了一些新的手法。但是一些新的產(chǎn)品和服務(wù)類型合同，并非一概構(gòu)成詐騙。像互聯(lián)網(wǎng)營銷、網(wǎng)絡(luò)商城、電子交易服務(wù)、淘寶店代運營、引流、獲客服務(wù)等，其服務(wù)也是真實的，具有市場價值，當(dāng)事人之間簽訂合同，應(yīng)認(rèn)可這些民事合同的法律效力。將這類服務(wù)性質(zhì)的新型業(yè)務(wù)或其業(yè)務(wù)量一概、總體上認(rèn)為是詐騙，并不符合社會發(fā)展的客觀實際。

對于那些認(rèn)定創(chuàng)始人、管理層以詐騙目的設(shè)立、管理公司，并將整個公司的營業(yè)收入認(rèn)定為犯罪數(shù)額的，應(yīng)看到這種犯罪的認(rèn)定本身就具有推定的成分，已經(jīng)包含了刑法的嚴(yán)厲性。出于平衡，刑事案件中認(rèn)定從犯時應(yīng)特別限制范圍，并根據(jù)具體案情，對經(jīng)理、銷售組長、銷售人員的犯罪金額謹(jǐn)慎認(rèn)定，防止出現(xiàn)量刑失衡。（END）

（本文作者張永華律師，北京刑事辯護律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護律師、職務(wù)犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

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