（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

非法吸收公眾存款（以下簡(jiǎn)稱“非吸”）案件分公司若認(rèn)定單位犯罪，對(duì)量刑可能有重要影響，本文以下分享刑事律師的辯護(hù)要點(diǎn)。

一、分公司可以構(gòu)成非吸單位犯罪

第一個(gè)問題，分公司是否可以構(gòu)成單位犯罪？分公司是刑法意義上的單位嗎？答案是肯定的。

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》〔法（２００１）８號(hào)〕（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）規(guī)定，“以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪”。 “單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門實(shí)施犯罪行為的處理。以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。”

分公司就是上述《紀(jì)要》所稱的“分支機(jī)構(gòu)”。

回到非吸案件。分公司（不同于子公司）通常以總公司的名義吸收資金，合同以總公司的名義簽訂，資金匯入總公司的銀行賬戶，或總公司統(tǒng)一安排的存管賬戶、其它賬戶，分公司不單獨(dú)設(shè)立吸收資金賬戶。這種情況下，分公司的行為應(yīng)歸結(jié)為總公司單位犯罪的一部分。

根據(jù)法律規(guī)定，總公司成立單位犯罪，分公司自然成立單位犯罪，對(duì)分公司的單位犯罪問題不單獨(dú)認(rèn)定。

非吸案分公司單位犯罪的著名案例有：

何某某非法吸收公眾存款一審刑事判決書〔(2017)黑0102刑初495號(hào)〕、曾×等非法吸收公眾存款案〔(2017)京0105刑初884號(hào)〕、蘇×、許×等非法吸收公眾存款一審刑事判決書〔（2017）京0105刑初884號(hào)〕等。

二、分公司單位犯罪認(rèn)定后，對(duì)定罪量刑的影響

法律對(duì)非吸案件單位犯罪有特別規(guī)定：

對(duì)于單位犯罪中的層級(jí)較低的人員，《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》〔高檢訴（2017）14號(hào)〕特別規(guī)定：對(duì)于無相關(guān)職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，且從業(yè)時(shí)間短暫，在單位犯罪中層級(jí)較低，純屬執(zhí)行單位領(lǐng)導(dǎo)指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實(shí)無其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。

注意以上條文僅適用于“單位犯罪”案件。

在大多數(shù)情況下，向單位犯罪的方向辯護(hù)，可能減輕自然人的量刑。單位犯罪起刑點(diǎn)比較高，相同的情形在自然人犯罪就構(gòu)成犯罪，但是在單位犯罪，可能未達(dá)到犯罪數(shù)額。另外，在單位犯罪，追訴的范圍也較小。這樣的話，一些未參加犯罪的高管和員工可能脫罪，更容易作無罪辯護(hù)。

2019年1月30日 兩高一部《印發(fā)〈關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見〉的通知》第六部分“關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策把握問題”規(guī)定：“重點(diǎn)懲處非法集資犯罪活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和管理人員，包括單位犯罪中的上級(jí)單位（總公司、母公司）的核心層、管理層和骨干人員，下屬單位（分公司、子公司）的管理層和骨干人員，以及其他發(fā)揮主要作用的人員?！?/p>

從上可以看出，寬嚴(yán)相濟(jì)是我國的一項(xiàng)基本的刑事政策。該刑事政策在非吸案件分公司的落實(shí)，重點(diǎn)在于處罰單位犯罪的“管理層和骨干人員，以及其他發(fā)揮主要作用的人員”。

這一類之外的其他人員，屬于教育挽救的對(duì)象。

三、總公司未判決的情況下，刑事律師如何對(duì)分公司進(jìn)行辯護(hù)？

從案例分析，非吸案件的判決，總公司和分公司有先有后。如果是分公司先審判，應(yīng)考慮幾個(gè)重要問題：總公司是否有合法業(yè)務(wù)？是否可能認(rèn)定單位犯罪？

非吸案件總公司認(rèn)定單位犯罪的著名案例有：上海一中院審理的善林金融案和威翔基金案，另外還有上海二中院審理的旌逸集團(tuán)有限公司、孔×友非法集資案等。

這些案件之所以被認(rèn)定為單位犯罪，重要原因是均有合法業(yè)務(wù)。也就是說，并非所有的業(yè)務(wù)都是非法集資。

在望洲財(cái)富北京分公司（總公司在上海）曾×等非法吸收公眾存款案〔(2017)京0105刑初884號(hào)〕，北京市朝陽區(qū)人民法院判決清楚對(duì)分析了相關(guān)合法業(yè)務(wù)的存在：就指控本案系自然人犯罪的問題，在案證據(jù)足以證實(shí)，望洲集團(tuán)在有其它合法經(jīng)營業(yè)務(wù)的情形下，利用集團(tuán)控制的望洲財(cái)富公司和望洲普惠公司實(shí)施非法募集資金行為，依法應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，故本院對(duì)此予以糾正，辯護(hù)人相關(guān)辯護(hù)意見，本院予以采納。

通常總公司和分公司的業(yè)務(wù)模式是相同的，分公司募集資金也歸于總公司。如果總公司有一部分合法業(yè)務(wù)，在認(rèn)定非吸金額時(shí)，對(duì)分公司所從事的合法業(yè)務(wù)應(yīng)予以扣除。

在分公司業(yè)務(wù)經(jīng)理的案件中，比方說總的金額是1000萬，但是其實(shí)際從事的產(chǎn)品和銷售額，500萬是合法的業(yè)務(wù)活動(dòng)。這種情況下，該業(yè)務(wù)經(jīng)理的非法集資金額就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為400萬。

這種情況在一些超大的非法集資案比較普遍。這些公司的業(yè)務(wù)高度復(fù)雜，有多個(gè)產(chǎn)品線，而且經(jīng)過不同時(shí)間段的整改后，不同時(shí)間段和不同產(chǎn)品（比如私募基金產(chǎn)品、保理應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓、P2P）在刑事違法性的評(píng)價(jià)上有重大差異。分階段、分產(chǎn)品地分析其不同業(yè)務(wù)，更加符合客觀實(shí)際。

第一，私募基金非法集資案件中，應(yīng)審查募集的公開性，投資人是否符合法律規(guī)定的合格投資人標(biāo)準(zhǔn)，是否履行了合格投資人審查程序。但是一些分公司非吸案，卻對(duì)此無相關(guān)證據(jù)。有些非法集資案件的證據(jù)審查，對(duì)于履行了私募基金備案登記手續(xù)的基金產(chǎn)品，通常在刑事違法性的認(rèn)定上要相對(duì)寬松，一般都把已經(jīng)登記備案的私募基金產(chǎn)品排除在非法集資的金額內(nèi)。

第二，對(duì)于P2P線上理財(cái)業(yè)務(wù)，有的公司成立時(shí)間早，經(jīng)過發(fā)展、合規(guī)整改，在有銀行存管后并無資金池，是真實(shí)的P2P業(yè)務(wù)。

對(duì)于上線銀行存管后的P2P業(yè)務(wù)，有的案件明顯缺少非法集資的“非法性”，即：《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋〔2022〕5號(hào)）》規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。

在一些案件中，在總公司存在合法業(yè)務(wù)的情況下，將分公司的所有業(yè)務(wù)均認(rèn)定非法性，并不符合實(shí)際情況。

四、結(jié)語

我們常提醒自己，刑事律師辦理的不是案件，而是別人的人生。 若當(dāng)作一項(xiàng)工作，刑事案件也可能有大有小，但是既然走到了刑事程序了，不管大小，對(duì)于當(dāng)事人及其家庭來說，都是天大的事情，案件走向及結(jié)果可能深刻地影響一個(gè)人以及其家庭、未來。

分公司業(yè)務(wù)經(jīng)理非吸案件的特殊性還在于，因?yàn)榫嗫偛可礁呗愤h(yuǎn)，這些業(yè)務(wù)人員對(duì)公司業(yè)務(wù)的合法性深信不疑。有些分公司的從業(yè)人員屬于誤入歧途，不慎涉入非法集資刑事犯罪，其天真地、“傻白甜”地認(rèn)為總公司作的是合法的P2P業(yè)務(wù)，自身并無違法犯罪的主觀故意。

從這個(gè)角度說，在分公司非吸案件中，刑事律師分析總公司業(yè)務(wù)模式，以及合法業(yè)務(wù)、單位犯罪的可能性，顯得更加重要。

以上是刑事律師團(tuán)隊(duì)在分公司業(yè)務(wù)經(jīng)理非法吸收公眾存款案辯護(hù)過程中的一些心得，歡迎方家批評(píng)、指正。（END）

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