賽格特約作者 江東瑜

2024年全國(guó)兩會(huì)召開在即，《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》的起草工作受到社會(huì)各界關(guān)注。民建中央擬提交的《關(guān)于盡快出臺(tái)<民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法>》提案建議，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)將《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》作為重大立法、應(yīng)急立法列入2024年度立法計(jì)劃，并爭(zhēng)取在2024—2025年正式制定出臺(tái)。

在世界各國(guó)，為民營(yíng)經(jīng)濟(jì)立法幾乎沒有先例，這不僅彰顯了民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的重要性，也凸顯了改善民營(yíng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的緊迫性。近幾年來，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)可謂拾級(jí)而下，一如中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院劉俊海教授所總結(jié)的，主要是“融資難、融資慢、市場(chǎng)準(zhǔn)入不平等、選擇性監(jiān)管”等，此外，亦有官員型學(xué)者劉世錦直言“所有制歧視”問題。

在此背景下，啟動(dòng)《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》立法程序，全體社會(huì)均沒有公開反對(duì)意見?？梢哉f，盡快破除民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的種種障礙，已經(jīng)成為當(dāng)下中國(guó)社會(huì)的基本共識(shí)。從政府到企業(yè)，再到普通民眾，都期待這樣一部法律能夠解決民營(yíng)經(jīng)濟(jì)面臨的現(xiàn)實(shí)問題，能夠真正起到促進(jìn)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的作用。

民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法性危機(jī)已基本解決

毫無疑問，《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》能夠起到鞏固民營(yíng)經(jīng)濟(jì)合法地位的作用。這主要是針對(duì)近年來一些輿論場(chǎng)上出現(xiàn)了一些不斷制造干擾民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的雜音。事實(shí)上，要求限制甚至取消民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的雜音從沒有因此消停過，甚至周期性地出現(xiàn)在輿論場(chǎng)上。

1988年私營(yíng)經(jīng)濟(jì)入憲以及2000年以后《物權(quán)法》、《民法》等一系列法律立法過程雖然阻力不小，但是民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法性問題在法律層面已經(jīng)基本解決了。

2007年3月16日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議表決通過《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》

多一部《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》，可以讓民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法地位更為明確穩(wěn)固。但是，否定和質(zhì)疑民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的積極分子們，他們不理會(huì)法律，法律好像也不管他們。他們挑起的種種“爭(zhēng)議”，既不是法律層面的，也不是事實(shí)層面的。

因此，立法的宣示引導(dǎo)作用的確有，比如立法本身釋放的“政治信號(hào)”或許能讓他們有所收斂一時(shí)——和去年高層密集出臺(tái)鼓勵(lì)、保護(hù)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的政策效果類似，但客觀地說，談不上解決民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的“合法性爭(zhēng)議”。

在立法的效果上，對(duì)《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》更高一點(diǎn)的期待是，解決此前各項(xiàng)法律中民營(yíng)經(jīng)濟(jì)合法性、平等地位留下的“尾巴”。如果能夠做到這一點(diǎn)，將對(duì)未來法律體系的完善打下良好的基礎(chǔ)。

民營(yíng)經(jīng)濟(jì)今天遇到的現(xiàn)實(shí)問題是復(fù)雜的。很多具體的、微觀的問題，專門立法是大炮打蒼蠅。一些深層次的現(xiàn)實(shí)問題，則不能僅僅通過立法來解決。

在微觀權(quán)力生態(tài)中，土政策比法大

學(xué)者們提到的“融資難、融資慢、市場(chǎng)準(zhǔn)入不平等、選擇性監(jiān)管”等問題，顯然不是缺乏法律法規(guī)造成的，事實(shí)上，假如現(xiàn)有的法律能夠得到很好地落實(shí)，很多問題就不會(huì)存在了。

民營(yíng)企業(yè)面對(duì)的很多現(xiàn)實(shí)問題會(huì)涉及一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)，比如市場(chǎng)準(zhǔn)入不平等和一些具體的行業(yè)管理規(guī)定等等，更為分散的地方性法規(guī)中可能問題會(huì)更多些。然而，這些“紙面工作”也不是影響民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要因素。畢竟這么多年法制建設(shè)，行政部門、地方政府制定法規(guī)文件的規(guī)范性還是有的。甚至在正式的政策文件中，明確寫出歧視民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容也不多見。

真正影響民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、困擾民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的，就是這種行政執(zhí)法過程中的“潛規(guī)則”、“暗箱操作”。比如選擇性監(jiān)管問題，沒有任何法律法規(guī)、政策文件會(huì)出現(xiàn)針對(duì)民營(yíng)企業(yè)的規(guī)定。但具體執(zhí)行中就是另一回事了。同樣性質(zhì)的問題，有的視而不見，有的大力出擊。這些都是普遍現(xiàn)象，再怎么強(qiáng)調(diào)“一視同仁”、“公正執(zhí)法”也沒有作用。

那么，《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》的出臺(tái)就能改變這種情況嗎？答案令人存疑。畢竟，行政管理和基層執(zhí)法對(duì)民營(yíng)企業(yè)使絆子、穿小鞋，從來都沒有法律賦權(quán)，連政策依據(jù)也拿不出來。但實(shí)際操作中就是這么干的。

在中國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的微觀生態(tài)中，“土政策”時(shí)常比法律法規(guī)大，行政法規(guī)、地方性法規(guī)的具體規(guī)定、操作細(xì)則比上位法律的“抽象原則”管用。究其原因，還是行政部門強(qiáng)勢(shì)，受到的法律約束很弱，越到基層約束就越弱。

比如行政訴訟程序“民告官”，相關(guān)立法或許還不夠完善，但也不是無法可依。可是，司法實(shí)踐中，“民告官”的難度依然很大。很多民企面對(duì)高昂的司法成本，一籌莫展。有的司法成本是有形的，聘請(qǐng)專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)，拖上三年五載。官司還沒打贏，企業(yè)已經(jīng)黃了。

有的司法成本是無形的，被“尋釁滋事”了，被稅務(wù)市監(jiān)重點(diǎn)“關(guān)心”等等。這些無形的司法成本甚至更高。就算是打贏了官司，地方政府就是不執(zhí)行，或者根本無從執(zhí)行，又能如何？限制縣長(zhǎng)、財(cái)政局長(zhǎng)高消費(fèi)嗎？

如何解決行政執(zhí)法中的違法現(xiàn)象，向來是個(gè)難題。這一領(lǐng)域的違法成本過低、司法程序難以落實(shí)，超過任何其它法律領(lǐng)域。行政機(jī)構(gòu)侵害民營(yíng)企業(yè)的事件不少，有見過誰承擔(dān)法律責(zé)任的？最多就是內(nèi)部處分，“罰酒三杯”。這樣的老大難問題，單靠一部專門立法很難解決。

行政權(quán)力邊界不清，所有制中立恐難實(shí)現(xiàn)

更難的是，在行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定過程中，行政權(quán)力和民營(yíng)企業(yè)的合法權(quán)利之間產(chǎn)生沖突時(shí)，行政權(quán)力一直在“贏”。

法律賦予了企業(yè)很多合法權(quán)利，但是行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定過程中經(jīng)常會(huì)忽視這些權(quán)利，這就造成了程序“合法”的侵權(quán)。行政部門想擴(kuò)權(quán)，為“有法可依”而制定法規(guī)時(shí)，幾乎不受普通法律的約束。甚至，這種自我賦權(quán)連立法程序也不需要，內(nèi)部搞個(gè)規(guī)章制度就算數(shù)。

堂堂上位法賦予企業(yè)的權(quán)利，在一個(gè)公章印上就沒了。

最常見的是侵犯企業(yè)產(chǎn)權(quán)。這種現(xiàn)象遠(yuǎn)比想象中更為普遍。比如行政機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)亂罰款、亂扣壓財(cái)物。想罰多少就罰多少，想怎么罰就怎么罰。可是，你說他是“亂罰款”，人家這些行為還真是“有法可依”。

鑒于我們的法律體系沒有明確對(duì)行政機(jī)構(gòu)的罰款權(quán)做出規(guī)定。法律法規(guī)明確規(guī)定可以給予罰款的，行政機(jī)關(guān)可以罰。法律法規(guī)沒有規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)也可以依據(jù)規(guī)章制度罰罰款。這么大的行政裁量空間，基本上就是罰什么都有理。

另一項(xiàng)經(jīng)常被行政權(quán)力侵犯的，是企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)。本來是企業(yè)合法準(zhǔn)入、合法經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)范圍，新出臺(tái)一條法規(guī)、一紙文件就受到種種限制，甚至徹底干不下去了。至于其它更具體的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)，諸如企業(yè)的勞動(dòng)用工、商品定價(jià)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、經(jīng)營(yíng)方式等等，行政機(jī)構(gòu)都可以隨時(shí)拿捏。

有法規(guī)時(shí)按照法規(guī)干，沒有法規(guī)時(shí)迅速制定規(guī)章干，這種干預(yù)看上去不像亂罰款那樣簡(jiǎn)單粗暴，有時(shí)還可以找到足夠的“民意支持”，但是對(duì)經(jīng)濟(jì)的實(shí)際傷害比亂罰款往往更為嚴(yán)重。因?yàn)檫@種干擾的不確定性更強(qiáng)，對(duì)法治的破壞是長(zhǎng)期性的、根本性的。

當(dāng)行政權(quán)力可以輕易碾壓法律賦予企業(yè)的合法權(quán)利，對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的副作用不言而喻。這造成了企業(yè)經(jīng)驗(yàn)的“長(zhǎng)期化”成了紙上談兵，因?yàn)闄?quán)力管得越多越寬，所以企業(yè)只能選擇“賺快錢”。如果連“快錢”都賺不到了，就索性退出經(jīng)營(yíng)。

這種市場(chǎng)心態(tài)表現(xiàn)在宏觀上，就是“一抓就死，一放就亂”的大起大落，表現(xiàn)在

股市上，就是整個(gè)預(yù)期不佳好帶來的連續(xù)走低。

在經(jīng)濟(jì)事務(wù)中，“權(quán)力”和“權(quán)利”之間的沖突不可避免。一邊要多汲取、多干預(yù)，另一邊要避免被汲取、被干預(yù)，良好的法律體系必須明確好雙方的邊界，約束雙方的行為。不受約束的“權(quán)力”可以一直贏，擁有“權(quán)利”的企業(yè)一退再退，最終的代價(jià)卻是輸?shù)袅苏麄€(gè)經(jīng)濟(jì)。

有意思的是，以往很多認(rèn)為只有民營(yíng)經(jīng)濟(jì)遇到這樣的問題，擁有行政級(jí)別的國(guó)企也不會(huì)。事實(shí)上，國(guó)有企業(yè)也同樣面對(duì)合法權(quán)利受侵犯的問題，甚至程度更深、后果更重。

例如，一級(jí)政府對(duì)下轄的國(guó)企掌控著人事任命權(quán)，還可以對(duì)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)進(jìn)行隨意劃撥，所謂產(chǎn)權(quán)保護(hù)和自主經(jīng)營(yíng)都屬于無稽之談。近20年來，很多城市都在利用國(guó)企充當(dāng)融資平臺(tái)，且債務(wù)數(shù)據(jù)不入政府表，明知借了還不了，但依然無休無止地借，這是很多地方一把手做政績(jī)的秘密武器。

種種越界干預(yù)之下，國(guó)企的經(jīng)營(yíng)效益受損，靠著行政力量加持到市場(chǎng)找補(bǔ)，民企就直接、間接受損。這才是民企無法與國(guó)企平等競(jìng)爭(zhēng)的根本原因，而之所以會(huì)在具體操作中出現(xiàn)限制民企的市場(chǎng)準(zhǔn)入、金融資源的傾斜的做法，實(shí)際上是為了給國(guó)企“開小灶”，做一些私下補(bǔ)償。

行政機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)企的過度干預(yù)，最終導(dǎo)致的居高不下的經(jīng)濟(jì)成本，通過市場(chǎng)轉(zhuǎn)嫁給了最外圍的民營(yíng)企業(yè)。因此，國(guó)企和民企之間的不平等問題，很大程度上不是法律問題，而是行政權(quán)力的高頻越位越界，導(dǎo)致市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中呈現(xiàn)出“所有制歧視”的表征。

所以，如果我們意識(shí)到在中國(guó)，行政權(quán)力在經(jīng)濟(jì)事務(wù)中的越權(quán)是一個(gè)頑疾，是長(zhǎng)期的、深層次的、結(jié)構(gòu)性的，那么我們就可以更加清醒地認(rèn)識(shí)到，制定這部法律的重大現(xiàn)實(shí)意義，以及所面臨的幾乎不可能承受之重。

當(dāng)然，沒有人會(huì)天真地認(rèn)為，制定一部《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》就可以獲得立竿見影的效果，但從謹(jǐn)慎樂觀的態(tài)度出發(fā)，一部新法律的出臺(tái)具有強(qiáng)烈的宣示、導(dǎo)向和信號(hào)意義，將對(duì)市場(chǎng)信心恢復(fù)、澄清外部誤解都會(huì)起到重要作用。

更重要的是，在立法過程中，廣泛、專業(yè)、真誠(chéng)地吸納各界意見，通過大討論來凝聚共識(shí)，尤其在處理一些社會(huì)聚焦的相關(guān)案件時(shí)能夠展現(xiàn)出的充分的決心和經(jīng)得起考驗(yàn)的專業(yè)，那么，這將給市場(chǎng)帶來不可估量的正向意義。