最近，國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站刊發(fā)了一篇艾萍發(fā)表的《“間接故意型行賄”的表現(xiàn)及定性》文章引發(fā)了一定的關(guān)注。該文定義的“間接故意型行賄”為送錢一方“對(duì)利益輸送的可能性有認(rèn)知，對(duì)行賄結(jié)果的發(fā)生采取作為或不作為方式、持有放任的心態(tài)，此類犯罪可稱為‘間接故意型行賄’”。

刑法第十四條中“明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度”。對(duì)于刑法中規(guī)定的故意犯罪，包含直接故意和間接故意兩種故意形態(tài)，這是理論與實(shí)踐共識(shí)。行賄罪是故意犯罪，既可以直接故意構(gòu)成、也可以間接故意構(gòu)成，直接故意與間接故意在定罪上無(wú)差別，在量刑上間接故意系酌定從輕情節(jié)，這是公論，原本并無(wú)稀奇。該文通過(guò)分類認(rèn)定哪些是直接故意行賄，哪些是間接故意行賄，在具體案件中認(rèn)定間接故意的主觀心理狀態(tài)這一實(shí)踐層面，就有一定的價(jià)值；但該文最大的“企圖”或者問(wèn)題是：巧妙的利用”間接故意型行賄”這一概念，將原本不屬于行賄犯罪的情形認(rèn)定為行賄。

文章列舉的幾類“間接故意型行賄”類型中，將“行賄人按照受賄人要求，實(shí)施某種投資……，行賄人明知自己的利益會(huì)受損，資金可能‘有去無(wú)回’，但為了討好受賄人，仍實(shí)施了上述行為，在主觀上對(duì)危害結(jié)果可能發(fā)生和通過(guò)此種方式輸送利益持放任的心態(tài)?！绷信e的案例：

“比如，國(guó)家工作人員甲利用職務(wù)便利，為私營(yíng)企業(yè)主乙謀取不正當(dāng)利益后，找到乙，提出希望乙給特定關(guān)系人丙投資500萬(wàn)元，用于拍攝電影。乙經(jīng)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估，認(rèn)識(shí)到投資風(fēng)險(xiǎn)極大，資金大概率‘有去無(wú)回’，但考慮到丙與甲的關(guān)系，為了討好甲，仍同意給丙投資500萬(wàn)元，雙方簽訂書面投資協(xié)議。案發(fā)后經(jīng)查，該投資款確實(shí)被丙用于拍攝電影，但電影最終發(fā)行失敗，投資款全部虧損。案發(fā)后，乙承認(rèn)自己上述主觀認(rèn)識(shí)和有‘若投資失敗就當(dāng)作把錢送給甲’的想法，但同時(shí)辯稱，自己投資電影的行為是真實(shí)的，若最終電影出品上映，自己收回成本后，還可能獲得收益，因此不具備通過(guò)投資方式向甲行賄的故意?！?/p>

“該案件中，由于客觀上，乙、丙確實(shí)簽署了投資協(xié)議，且投資款真實(shí)被用于電影制作，因此投資電影并非完全掩飾甲乙雙方權(quán)錢交易的幌子和道具。乙明知投資電影特別是給丙投資電影，是一件風(fēng)險(xiǎn)極高的事項(xiàng)，但為了討好甲，仍然選擇同意給丙投資，根據(jù)常識(shí)常情常理能夠判斷，在認(rèn)識(shí)上，乙對(duì)于投資是基于甲的職權(quán)和謀利事項(xiàng)，以及投資款大概率有去無(wú)回有明確的認(rèn)知，在意志上，對(duì)于投資款若虧損，就當(dāng)作‘把錢送給甲’持一種放任的心態(tài)，考慮到最終結(jié)果是投資全部虧損，因此乙在主觀上，具備以此方式變相向甲行賄的間接故意?！?/p>

如所周知，定罪是主客觀相統(tǒng)一（或表述為兼具不法與有責(zé)）的行為，如果一個(gè)行為原本在客觀上不符合罪狀規(guī)定的構(gòu)成要件，這樣的行為是不可能被因?yàn)橹饔^上放任或者希望，就認(rèn)定為犯罪的。文章列舉的該案例，巧妙地將原本客觀行為就不符合受賄罪罪狀的行為（屬于違紀(jì)），通過(guò)分析主觀心態(tài)，用所謂的“間接故意型行賄”認(rèn)定客觀上就存在重大問(wèn)題的行受賄犯罪。

商業(yè)機(jī)會(huì)不是財(cái)物本身，原本就有投入盈利的可能性，不能完全站在事后上帝視角，在虧損的情況下否定投資獲利的可能性

受賄罪的罪狀要求索取、收受他人財(cái)物。行賄罪要求“給予國(guó)家工作人員以財(cái)物”，行受賄罪的對(duì)象是刑法規(guī)定的財(cái)物。如果領(lǐng)導(dǎo)直接向老板要錢，投資親屬電影，老板并沒有獲取電影上映以后的投資回報(bào)，顯然是領(lǐng)導(dǎo)一方索賄。但在領(lǐng)導(dǎo)要求老板投資，并沒有剝奪老板投資回報(bào)，就不能直接將這樣的投資機(jī)會(huì)認(rèn)定為“財(cái)物”。

投資拍攝電影，和其他任何投資并沒有本質(zhì)區(qū)別，都需盈虧自負(fù)，需要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，有賺有賠，“風(fēng)浪越大魚越貴”。即便是真如案例介紹的案情那樣，老板經(jīng)過(guò)充分評(píng)估，賠多贏少。但這并不能改變投資是有可能有回報(bào)這樣的事實(shí)。即便是專業(yè)人士，對(duì)很多投資的評(píng)估也并不準(zhǔn)確。比如，據(jù)報(bào)道，當(dāng)前大賣的電影《周處除三害》在國(guó)內(nèi)上映后票房過(guò)6億，但投資方在該片能過(guò)審并進(jìn)入內(nèi)地院線大賣的預(yù)期不高，僅以20萬(wàn)美元賣斷了該片在內(nèi)地的發(fā)行權(quán)。該片的投資方作為專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)和專業(yè)的從業(yè)者，能拍出這樣的優(yōu)質(zhì)影片，他們的判斷毫無(wú)疑問(wèn)也是專業(yè)的，但即便專業(yè)人士的判斷，也會(huì)出現(xiàn)與市場(chǎng)表現(xiàn)迥異的情形。最終影片是否上映并大賣，取決于市場(chǎng)、取決于觀眾，取決于各種預(yù)料得到以及預(yù)料不到的因素。不能以事前的一個(gè)判斷，就將投資機(jī)會(huì)直接認(rèn)定成為財(cái)物本身。

從法律體系解釋來(lái)看，商業(yè)機(jī)會(huì)本身也不是財(cái)物本身

刑法第一百六十五條【非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪】國(guó)有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。

實(shí)踐中，將本屬于將經(jīng)營(yíng)本單位商業(yè)機(jī)會(huì)的行為，共識(shí)是按照非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)犯罪處理；但將本單位財(cái)物利用職務(wù)便利據(jù)為己有，顯然構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪。故在貪污罪、職務(wù)侵占罪等方面，并沒有將商業(yè)機(jī)會(huì)等同于財(cái)物本身。

在財(cái)產(chǎn)犯罪方面就更加明顯。盜竊、搶劫、搶奪他人占有的財(cái)物的行為，構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪；但“竊取”他人交易機(jī)會(huì)、搶占他人商機(jī)，往往是按照非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、侵犯商業(yè)秘密罪等破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪處理，而不是按照財(cái)產(chǎn)犯罪處理。

在其他部門法方面，商業(yè)機(jī)會(huì)與財(cái)物也并不相同?！豆痉ā分胁⑽词褂谩柏?cái)物”概念，而是用“財(cái)產(chǎn)”，整部公司法，未將所謂的屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)認(rèn)定為公司財(cái)產(chǎn)。而是將謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)和侵占、挪用公司財(cái)產(chǎn)規(guī)定在截然不同的條文中。

例如《公司法》第一百八十三條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)；（二）根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機(jī)會(huì)”。

第一百四十七條、第一百四十八條規(guī)定公司的“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”人員不能侵占、挪用公司財(cái)產(chǎn)。

結(jié)語(yǔ)

在刑法總則明確規(guī)定了故意的兩種不同類型的情況下，行受賄犯罪作為故意犯罪，原本就有“間接故意型行賄”或者“間接故意型受賄”存在空間。但不能違背行受賄法律的罪狀及客觀情況，走上“客觀不夠、主觀來(lái)湊”的錯(cuò)誤路徑。

丁慧敏律師，執(zhí)業(yè)于北京大成律師事務(wù)所，清華大學(xué)刑法學(xué)博士。廈門大學(xué)法學(xué)院法律碩士畢業(yè)論文評(píng)審專家、課外指導(dǎo)老師，天津師范大學(xué)法學(xué)院刑事風(fēng)險(xiǎn)防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學(xué)醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)專業(yè)研究生校外兼職導(dǎo)師、湖北民族大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師。

協(xié)助張明楷教授整理法學(xué)暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評(píng)論》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《人民法院報(bào)》《人民檢察》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文多篇；擅長(zhǎng)辦理職務(wù)犯罪案件，曾辦理廳局級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)犯罪案件五十余起及企業(yè)家行賄類案件（多起案件巨額核減涉罪數(shù)額）；辦理多起詐騙類（多起不予定罪）、非法集資類（由集資詐騙改變定性為非吸等）、騙取貸款類、侵犯商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)類、走私類罪、妨害傳染病防治罪等重大案件，及上億數(shù)額的民刑交叉類案件（作為民事案件被告實(shí)現(xiàn)駁回起訴）。