【作者】江溯（北京大學(xué)法學(xué)院研究員）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《法制與社會(huì)發(fā)展》2025年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：作為罪責(zé)理論譜系中的年輕角色，功能罪責(zé)論值得全面的理論反思?；陬A(yù)防性刑罰目的理解罪責(zé)概念的構(gòu)想由來已久，功能罪責(zé)論只是更系統(tǒng)和更精確地建構(gòu)了兩者之間的關(guān)聯(lián)。功能罪責(zé)概念主要存在三個(gè)分支概念，即折中的功能罪責(zé)概念、系統(tǒng)理論的功能罪責(zé)概念和社會(huì)心理的功能罪責(zé)概念。以預(yù)防需要補(bǔ)充罪責(zé)概念的做法雖受較少質(zhì)疑但難言完美，而完全以預(yù)防需要填充罪責(zé)概念的方案更是在邏輯、方法論、正當(dāng)性和功能等多個(gè)維度存在疑問。將功能罪責(zé)論推向極致會(huì)導(dǎo)致對罪責(zé)原則的放棄，但作為替代方案的不法譴責(zé)方案或比例原則方案均沒有展現(xiàn)出相比于傳統(tǒng)方案的優(yōu)越性。刑法理論與其穿鑿附會(huì)地試圖結(jié)合罪責(zé)和預(yù)防，不如將精力放在彌補(bǔ)規(guī)范罪責(zé)論的其余不足之處上，尤其是深化對實(shí)質(zhì)罪責(zé)、刑罰接受義務(wù)和量刑罪責(zé)等問題的研究。

關(guān)鍵詞：功能罪責(zé)論；罪責(zé)原則；刑罰目的；一般預(yù)防；特殊預(yù)防

目次 一、導(dǎo)言 二、功能罪責(zé)論的生成 三、功能罪責(zé)論的批判 四、功能罪責(zé)論的未來 結(jié)語

一

導(dǎo)言

罪責(zé)概念既是刑法的永恒主題，也是刑法的核心問題。然而，由于這一概念同時(shí)是哲學(xué)史乃至整個(gè)人類思想史的觀察對象，因此，刑法理論在對其加以理解的過程中，總是無法回避來自哲學(xué)、社會(huì)學(xué)甚至自然科學(xué)等其他知識(shí)領(lǐng)域成果的影響。這就導(dǎo)致，一方面，刑法中的罪責(zé)概念需要和刑法體系保持契合，盡可能周延地解釋實(shí)定法和教義學(xué)中的各種罪責(zé)排除事由與罪責(zé)免除事由；另一方面，必須時(shí)刻留意刑法體系外部的議題，尤其是腦科學(xué)、神經(jīng)科學(xué)在自由意志方面的研究，并將其用于檢驗(yàn)對罪責(zé)概念的特定理解的正當(dāng)性。正是如此嚴(yán)苛的要求，使得罪責(zé)概念被貼上了“最混亂”“最模糊”等負(fù)面標(biāo)簽。在此背景下，多數(shù)學(xué)者彼此默契地?cái)R置了罪責(zé)概念理解層面的重大分歧，以便能夠?qū)ψ镓?zé)能力、禁止錯(cuò)誤、免責(zé)性緊急避險(xiǎn)等具體問題展開討論。在國內(nèi)，僅存在零星的針對功能罪責(zé)（funktionale Schuldbegriff）概念的引介?？梢哉f，罪責(zé)概念的本體論研究目前近乎陷于停滯狀態(tài)。

這種理論現(xiàn)狀無法令人滿意。罪責(zé)概念的自身形象在沒有被澄清之前，不僅無法繼續(xù)充當(dāng)犯罪論的可靠支柱，也難以助力于對具體罪責(zé)問題的解答。例如，要想妥當(dāng)回答對刑事責(zé)任年齡的調(diào)整是否合理，就必須先行明確，刑事責(zé)任年齡本身究竟是一個(gè)關(guān)乎心智成熟程度的事實(shí)性范疇，還是一個(gè)取決于社會(huì)期待的規(guī)范性范疇。這種產(chǎn)生于對罪責(zé)概念的不同理解的分歧至今仍未得到充分的識(shí)別，以至于既有的論說大多淪為失焦的對話。類似地，根據(jù)不同的罪責(zé)理論，禁止錯(cuò)誤中的違法性認(rèn)識(shí)、免責(zé)性緊急避險(xiǎn)中的期待可能性也完全可能具有截然不同的語義和判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，因問題艱澀而回避問題的做法并不可取，有必要重啟對罪責(zé)這一基礎(chǔ)概念的討論，審視理論研究已取得的階段性成果（共識(shí)）和尚待解決的問題（分歧），從而為罪責(zé)理論的發(fā)展提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

為此，本文選擇功能罪責(zé)論作為主要反思對象。原因在于，功能罪責(zé)論作為罪責(zé)理論譜系中的年輕角色，被認(rèn)為是對規(guī)范罪責(zé)論和心理罪責(zé)論的揚(yáng)棄，反映了學(xué)界對罪責(zé)概念的最新解讀趨勢，且其與當(dāng)代刑法功能主義思潮相契合，曾被不少國內(nèi)學(xué)者寄予厚望。如果功能罪責(zé)論對罪責(zé)概念的理解指明了正確的方向并得到普遍接納，則其確實(shí)能夠在一定程度上減輕理論負(fù)擔(dān)，人們只需對其作適當(dāng)?shù)男扪a(bǔ)和點(diǎn)綴?？墒聦?shí)是，功能罪責(zé)論自誕生以來遭遇的批判遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過受到的褒揚(yáng)，且這些批判觸及的并非無關(guān)痛癢的細(xì)枝末節(jié)，而是直指將罪責(zé)與預(yù)防相聯(lián)系這一基礎(chǔ)理念。希爾施（Hirsch）甚至斥其為“罪責(zé)理論史上最大的謬誤”。即便在其發(fā)源地德國，也只有羅克辛（Roxin）、雅科布斯（Jakobs）和施特倫（Streng）等少數(shù)學(xué)者致力于對其作體系化證立，相反，傳統(tǒng)的規(guī)范罪責(zé)論仍然占據(jù)壓倒性的支配地位。而在司法實(shí)踐中，德國聯(lián)邦最高法院更是自1952年以來始終堅(jiān)持“罪責(zé)就是可譴責(zé)性……罪責(zé)譴責(zé)的內(nèi)在基礎(chǔ)在于人具有自由、負(fù)責(zé)和道德自決的能力，因而能夠選擇合法而非不法”的論斷。

為何如此?究竟是功能罪責(zé)論本身存在邏輯謬誤，還是其理論基礎(chǔ)無法與刑法體系相容，抑或是其在追求功能化的同時(shí)犧牲了某些罪責(zé)概念原有的功能?無論如何，功能罪責(zé)論都值得反思。這種反思應(yīng)追求三個(gè)目標(biāo)：一是準(zhǔn)確描述功能罪責(zé)論的生成過程。盡管功能罪責(zé)論時(shí)常被評(píng)價(jià)為具有顛覆性意義，但它的發(fā)展脈絡(luò)在學(xué)術(shù)史上仍然有跡可循。這段長久以來被掩埋的歷史理應(yīng)被公之于眾，以便人們正確識(shí)別功能罪責(zé)論的思想源流。二是正確評(píng)價(jià)功能罪責(zé)論的理論缺陷。既有文獻(xiàn)針對功能罪責(zé)論展開了多維度的批判。這些批判的論據(jù)有必要得到全面的匯總和細(xì)致的審查。三是思考功能罪責(zé)論的未來發(fā)展方向。新近文獻(xiàn)顯示出了功能罪責(zé)論的極端化傾向，甚至出現(xiàn)了放棄罪責(zé)原則的理論建構(gòu)嘗試。這些新的發(fā)展是否昭示了功能罪責(zé)論乃至罪責(zé)理論整體的未來發(fā)展方向?這同樣值得嚴(yán)肅的省思。

二

功能罪責(zé)論的生成

眾所周知，在功能罪責(zé)論內(nèi)部，意見分化頗為復(fù)雜，不同學(xué)者對罪責(zé)及其與預(yù)防之間的關(guān)系的理解并不一致。盡管如此，能夠被歸入功能罪責(zé)論的主張存在以下基本共識(shí)：作為犯罪成立第三階層的罪責(zé)，唯有結(jié)合刑法自身的任務(wù)，才能得到定義，其前法律的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)功能性地被刑罰的目的—尤其是積極的一般預(yù)防和特殊預(yù)防—所取代。下文將論述從這一共識(shí)中演化出的主要理論分支，以便為后續(xù)的批判提供標(biāo)靶。在此之前，還需要揭開一段不應(yīng)被忽略的功能罪責(zé)概念的前史。這段功能罪責(zé)概念作為教義學(xué)術(shù)語正式出現(xiàn)之前的歷史有助于澄清如下疑惑：罪責(zé)和預(yù)防究竟是從何時(shí)開始結(jié)合在了一起?

（一）功能罪責(zé)概念前史

有必要先行說明的是，雖然雅科布斯和羅克辛歷來被認(rèn)為是功能罪責(zé)概念最主要的兩位旗手，但早在二人之前就有不少學(xué)者嘗試建立罪責(zé)和預(yù)防之間的關(guān)聯(lián)。在本文看來，學(xué)術(shù)史考察是必要的。對此，應(yīng)特別提及菲利克斯·考夫曼（Felix Kaufmann）和彼得·諾爾（Peter Noll）的相關(guān)論述。其中，前者的論述側(cè)重特殊預(yù)防，后者的論述主要關(guān)注一般預(yù)防。

1. 罪責(zé)與特殊預(yù)防

在20世紀(jì)初，刑法理論就認(rèn)識(shí)到了將罪責(zé)概念加以功能化的可能路徑，這甚至早于規(guī)范罪責(zé)論的生成。彼時(shí)，在新康德主義的影響下，恩斯特·邁耶（Ernst Mayer）試圖從刑法學(xué)科的目的中推導(dǎo)出刑法概念的本質(zhì)特征。在其看來，罪責(zé)本身無法被定義，能夠被定義的只有罪責(zé)行為（schuldhafte Handlung）。由于概念建構(gòu)始終以目的為導(dǎo)向，因此，定義罪責(zé)行為的工作實(shí)質(zhì)上就等同于闡明這一概念在實(shí)現(xiàn)刑法目的的過程中具有怎樣的功能。在恩斯特·邁耶的理論框架內(nèi)，罪責(zé)行為被賦予了一個(gè)相當(dāng)寬泛的“建構(gòu)刑罰”的功能，即提供標(biāo)準(zhǔn)以判斷在具體案件中應(yīng)否以及如何施加刑罰。由此，罪責(zé)行為最終被定義為“引起違法結(jié)果的違反義務(wù)的意志活動(dòng)”。

盡管并非直接針對罪責(zé)概念本身，但恩斯特·邁耶的論述已然顯露出了根據(jù)刑罰定義罪責(zé)這一思想的雛形。這種思想在后續(xù)的理論發(fā)展中并未斷代。例如，新古典犯罪論的代表人物埃德蒙德·梅茨格（Edmund Mezger）就在這一方向上更加清晰地闡明了罪責(zé)和刑罰目的之間的關(guān)聯(lián)：“‘無罪責(zé)則無刑罰’這一原則意在表明，作為法學(xué)概念的罪責(zé)并不建立在任何語言或倫理層面的罪責(zé)概念基礎(chǔ)之上，而必須被理解為實(shí)定法中具有目的導(dǎo)向的制度安排。罪責(zé)是可罰行為的要素，其應(yīng)當(dāng)指明在滿足何種條件時(shí)，允許將行為與行為人的可譴責(zé)聯(lián)系作為國家刑罰反應(yīng)的基礎(chǔ)。因此，刑法意義上的罪責(zé)從屬于刑罰的目的……首先必須確認(rèn)的是，立法者想要通過刑罰追求和實(shí)現(xiàn)何種目的，在此基礎(chǔ)上，才能確定其對行為與行為人的個(gè)人聯(lián)系提出了哪些具體要求?！?/p>

最詳細(xì)地論證了刑罰目的對罪責(zé)概念之決定性意義的學(xué)者，當(dāng)數(shù)維也納學(xué)派的猶太裔學(xué)者菲利克斯·考夫曼。其明確指出，罪責(zé)概念和刑罰目的密不可分。從刑事政策的立場看，若施加刑罰無法產(chǎn)生效果，就不應(yīng)作出罪責(zé)譴責(zé)。罪責(zé)問題最終被匯入刑事政策目的論。菲利克斯·考夫曼的分析始于對因果關(guān)系和行為概念的思辨。首先，就因果關(guān)系而言，其認(rèn)為，圍繞這一概念的誤解深刻影響了罪責(zé)理論，并且加劇了后者的混亂。為此，其采取了一種休謨式的理解，即“我們關(guān)于因果關(guān)系的知識(shí)，在任何情況下都不是從先驗(yàn)的推理獲得的，而是完全產(chǎn)生于經(jīng)驗(yàn)，即產(chǎn)生于當(dāng)我們看到一切特殊的對象恒常地彼此聯(lián)結(jié)在一起的那種經(jīng)驗(yàn)”。據(jù)此，“事件E?是事件E?的原因”這一通常的因果判斷事實(shí)上并非指向作為具體個(gè)別事件的E?和E?之間的關(guān)聯(lián)，而是意味著E?所屬的“E?類事件”與E?所屬的“E?類事件”之間在經(jīng)驗(yàn)上的普遍聯(lián)系。其次，對于行為概念，菲利克斯·考夫曼反對像行為主義心理學(xué)那樣將行為理解為純粹物理意義上的外在肢體動(dòng)作。其認(rèn)為，行為是一種復(fù)合的“身心事態(tài)”（psychophysischer Sachverhalt），或者更準(zhǔn)確地說，外在肢體動(dòng)作是某種內(nèi)在心理狀態(tài)的表征（Symptom）。

對因果關(guān)系和行為概念的理解為罪責(zé)概念的建構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。沒有疑問的是，科處刑罰須以外在事件與人類行為之間存在關(guān)聯(lián)為必要前提。過去盛行的心理罪責(zé)概念表明，人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，罪責(zé)涉及行為人與其行為之間的某種心理關(guān)聯(lián)（psychische Beziehung）。菲利克斯·考夫曼主張，可以按照如下因果規(guī)則的形式來表述這種心理關(guān)聯(lián)：在實(shí)施一種違法行為前，行為人存在特定類型的心理D?。在其他條件不變的情況下，如果用另一類型的心理D?取代D?，行為人一般就不會(huì)實(shí)施那種違法行為；相反，如果D?保持不變，行為人實(shí)施那種違法行為在經(jīng)驗(yàn)上就是典型的。但問題在于，D?和D?等心理具體指代什么?根據(jù)當(dāng)時(shí)“一切罪責(zé)都是意志罪責(zé)”（Alle Schuld ist Willensschuld）的流行論斷，D?和D?似乎指行為人的意志（Wille）。但在菲利克斯·考夫曼看來，僅憑意志還無法說明罪責(zé)，因?yàn)椤耙庵拘袨楸旧硎冀K依附于特定的主體，不具有獨(dú)立的定在……嚴(yán)格來說，我們根本不能將意志本身稱作善或惡，而應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確表述為：特定主體在其意志活動(dòng)中表現(xiàn)出善或惡”。因此，不同于恩斯特·邁耶將罪責(zé)直接歸結(jié)為“意志活動(dòng)”，菲利克斯·考夫曼將罪責(zé)訴諸更內(nèi)在的個(gè)人習(xí)性（Habitus）或意向（Gesinnung）。外在的肢體活動(dòng)是意志的表征，而意志又是意向的表征。這樣就構(gòu)成了所謂表征鏈（Symptomkette），其是確定罪責(zé)的過程：人們首先要發(fā)現(xiàn)一個(gè)與外在事件相聯(lián)系的人類行為，然后探查這一行為的心理原因（意志），最后從該一次性的意志中推斷出心理上的恒常狀態(tài)（意向）。罪責(zé)即存在于意向與意志的關(guān)聯(lián)之中。

正是在意向這一穩(wěn)定的心理狀態(tài)中，菲利克斯·考夫曼看到了刑罰目的具有的決定性意義?！皩σ庀虮旧淼拇_定是為了評(píng)估這樣一種可能性：未來是否需要警惕該行為人再次實(shí)施違法行為。”這意味著：一方面，若行為人本就具備合法的意向，無需刑罰干預(yù)，則自然不應(yīng)受到罪責(zé)譴責(zé)；另一方面，若刑罰無法作用于意向，進(jìn)而無力遏制未來的違法行為，則亦應(yīng)放棄罪責(zé)譴責(zé)。概括起來，菲利克斯·考夫曼的核心見解在于，罪責(zé)譴責(zé)的對象是具有穩(wěn)定性的意向而非意志，因?yàn)橛腥毕莸囊庀蚩梢员恍塘P影響和改變。因此，基于刑罰目的來判斷罪責(zé)具有合理性。在此意義上，預(yù)防的必要性成為罪責(zé)譴責(zé)的決定性標(biāo)準(zhǔn)。例如，人們通過經(jīng)驗(yàn)得知，對于實(shí)施了違法行為的精神病人，即使科處刑罰，亦無法改變其有缺陷的意向，因此，立法者選擇將其一般性地歸為無罪責(zé)者。此外，值得一提的是，菲利克斯·考夫曼沒有將一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)作為罪責(zé)判斷的目的。盡管罪責(zé)譴責(zé)可能對大眾產(chǎn)生教育和激勵(lì)效果，但在其看來，這并非罪責(zé)譴責(zé)的主要意圖。罪責(zé)譴責(zé)的核心目標(biāo)僅在于影響個(gè)別行為人，即特殊預(yù)防。

在不考慮具體論證過程的前提下，不難發(fā)現(xiàn)，菲利克斯·考夫曼的結(jié)論和后述羅克辛的功能罪責(zé)論頗為相似，因?yàn)橄啾扔谘趴撇妓?，羅克辛更加注重特殊預(yù)防的效果。但是，鑒于其猶太裔身份，菲利克斯·考夫曼的觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)處于戰(zhàn)爭前夜的德國未能引起其他學(xué)者的共鳴。幸運(yùn)的是，這一創(chuàng)見最終未被埋沒。近來，學(xué)界重新發(fā)現(xiàn)并認(rèn)可了其在建構(gòu)功能罪責(zé)概念方面的先驅(qū)意義。

2. 罪責(zé)與一般預(yù)防

罪責(zé)概念的功能化隨著第二次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)而走向極端。由于當(dāng)時(shí)社會(huì)政治的目標(biāo)在于消滅敵人，刑法被異化為一種“戰(zhàn)斗法”或“民族共同體的武器”，致力于實(shí)現(xiàn)“民族軀體的自我凈化”。于此背景下，理論不加辨析地將所有可能的刑罰目的（報(bào)應(yīng)、消極的一般預(yù)防、特殊預(yù)防、社會(huì)整合）都擺上臺(tái)面，要求它們共同發(fā)揮效用。彼時(shí)的刑法理論雖然推崇刑法概念為社會(huì)功能服務(wù)的思想，但本質(zhì)上無疑是反法治和非理性的。對此的反思成為第二次世界大戰(zhàn)后德國刑法學(xué)的話題，而現(xiàn)代版本的功能罪責(zé)概念也產(chǎn)生了萌芽。

公認(rèn)的具有奠基性意義的文獻(xiàn)是瑞士學(xué)者彼得·諾爾在1965年以刑法理性化（Rationalisierung des Strafrechts）為主題的一篇祝壽短文。在該文中，彼得·諾爾著重研究了罪責(zé)概念的功能與一般預(yù)防之間的關(guān)系。不同于菲利克斯·考夫曼的哲學(xué)進(jìn)路，彼得·諾爾選擇直接從法益保護(hù)這一刑法目的切入。具言之，為了實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的，刑法規(guī)范需用刑罰來威脅那些侵害或意圖侵害特定法益的行為。以刑罰作為保障的刑法規(guī)范作為一種壓制性規(guī)范（repressive Norm），本身就具有“規(guī)范性預(yù)防”（normative Pr?vention）的功能。這種功能應(yīng)被理解為，通過向公民展示和闡明規(guī)范的內(nèi)容，法律本身就能夠發(fā)揮行為導(dǎo)引和呼吁的效果，因?yàn)槎鄶?shù)人在生活中不僅追求免受刑罰，更期望回避任何形式的人際沖突。在這個(gè)意義上，規(guī)范性預(yù)防等同于“規(guī)范本身的一般預(yù)防功能”，而不涉及刑事司法活動(dòng)和判決的執(zhí)行所衍生的預(yù)防效果。

由此觀之，公民群體中那些沒有能力或無法被期待接受規(guī)范激勵(lì)的人，自然就不是規(guī)范性預(yù)防的適格對象。既然刑罰服務(wù)于規(guī)范性預(yù)防，就有必要用一個(gè)額外范疇將一些情形剔除出刑罰的作用范圍。這個(gè)額外范疇就是罪責(zé)。彼得·諾爾富有創(chuàng)見地將其定義為“盡管有規(guī)范的可交談性卻仍然決定違反規(guī)范”。據(jù)此，鑒于規(guī)范的可交談性的闕如，因自身原因在一般或特定情境中無法接受規(guī)范導(dǎo)引的精神病人或兒童就欠缺罪責(zé)，故而從規(guī)范性預(yù)防的角度看，對其施加刑罰沒有意義。在免責(zé)性緊急避險(xiǎn)中，規(guī)范產(chǎn)生的合法行為動(dòng)機(jī)被一個(gè)更強(qiáng)大的反對動(dòng)機(jī)（如挽救自己的生命）所取代，且該反對動(dòng)機(jī)同樣被法律認(rèn)可。在這種場合中，規(guī)范的導(dǎo)引功能受到限制，規(guī)范性預(yù)防的必要性降低，行為人的罪責(zé)程度相應(yīng)下降乃至消除?？傊镓?zé)和規(guī)范性預(yù)防并不對立。罪責(zé)概念實(shí)質(zhì)上源于預(yù)防性利益。

彼得·諾爾的罪責(zé)概念連接的是規(guī)范性的一般預(yù)防，相對于以威嚇（Abschreckung）為核心的一般預(yù)防，其有明顯進(jìn)步。正如黑格爾早已指出的：“威嚇的前提是人不是自由的，因而要用禍害這種觀念來強(qiáng)制人們。然而法和正義必須在自由和意志中，而不是在威嚇?biāo)赶虻牟蛔杂芍腥ふ宜鼈兊母鶕?jù)。如果以威嚇為刑罰的根據(jù)，就好像對著狗舉起杖來，這不是對人的尊嚴(yán)和自由予以應(yīng)有的重視，而是像狗一樣對待他?！币?guī)范性預(yù)防看重的是引導(dǎo)公民進(jìn)行理性認(rèn)知和自我決定，反對所有可能被感知為不公正的刑罰。但是，對于彼得·諾爾的思考，還存在一個(gè)明顯的疑問：為了實(shí)現(xiàn)預(yù)防的目標(biāo)，有時(shí)可能需要將刑罰幅度提升至等價(jià)罪責(zé)報(bào)應(yīng)所要求的范圍之外，那么，預(yù)防性刑罰理論是否允許這么做?對此，彼得·諾爾沒有表示明確的反對，而僅僅要求刑罰制裁須遵循均衡原理（Grundsatz der Proportionalit?t）。在今天看來，這似乎無法被接受。但無論如何，彼得·諾爾根據(jù)規(guī)范性預(yù)防發(fā)展出的罪責(zé)概念仍然是具有啟發(fā)性的。其思想內(nèi)核被羅克辛接納，后續(xù)正式登場的功能罪責(zé)概念愈發(fā)精細(xì)地處理了罪責(zé)和預(yù)防之間的關(guān)系。

（二）功能罪責(zé)概念分支

在菲利克斯·考夫曼、彼得·諾爾等前輩學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，形成了如今所見的多種功能罪責(zé)概念。囿于篇幅，這里不可能全面羅列，而只能著重介紹最具代表性的三種，即以羅克辛的觀點(diǎn)為代表的折中的功能罪責(zé)概念、以雅科布斯的觀點(diǎn)為代表的系統(tǒng)理論的功能罪責(zé)概念、以施特倫的觀點(diǎn)為代表的社會(huì)心理的功能罪責(zé)概念。

1. 折中的功能罪責(zé)概念

彼得·諾爾的文章在數(shù)年間幾乎無人響應(yīng)，直到羅克辛于其中發(fā)現(xiàn)了將罪責(zé)和預(yù)防進(jìn)一步結(jié)合的理論潛力。在上世紀(jì)70年代的一系列著述中，羅克辛系統(tǒng)發(fā)展了自身的功能罪責(zé)概念。由于其并非完全以預(yù)防需要填充罪責(zé)概念，因此，其本質(zhì)上是一種折中的功能罪責(zé)概念。

考慮到羅克辛理論的廣泛影響力，這里只需對其功能罪責(zé)概念作簡要介紹。在羅克辛的理論構(gòu)想中，犯罪論體系的第三階層由罪責(zé)和預(yù)防必要性共同建構(gòu)，即只有當(dāng)行為人及其不法行為既具備罪責(zé)又存在預(yù)防必要性時(shí)，才出現(xiàn)刑法上的“責(zé)任”（Verantwortlichkeit）。其中，罪責(zé)概念基本沿用了彼得·諾爾的定義，即“盡管有規(guī)范的可交談性卻仍然實(shí)施不法行為”。根據(jù)羅克辛的不可知論立場，刑法在哲學(xué)和自然科學(xué)關(guān)于意志自由的爭論中完全可以不作立場表態(tài)。只要行為人的精神狀態(tài)和心理狀態(tài)能夠允許其接受規(guī)范的呼吁，有能力作出合乎規(guī)范的行動(dòng)決策，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具備罪責(zé)。規(guī)范的可交談性不以意志自由為預(yù)設(shè)，故而以此為基礎(chǔ)的罪責(zé)概念同時(shí)向決定論和非決定論開放。有罪責(zé)的行為只在例外情況下才會(huì)失去預(yù)防必要性，典型情形如犯罪中止、防衛(wèi)過當(dāng)和免責(zé)性緊急避險(xiǎn)。通過前置對預(yù)防必要性的考量，羅克辛實(shí)現(xiàn)了一種教義學(xué)上的重新歸類。例如，就傳統(tǒng)理論認(rèn)為屬于個(gè)人刑罰取消事由（pers?nlicher Strafaufhebungsgrund）的犯罪中止而言，由于行為人自愿回歸合法軌道，不具有再社會(huì)化的必要性，且其行為本身沒有向一般人提供糟糕的范例，不具有特殊預(yù)防和一般預(yù)防的必要性，因此，理應(yīng)被歸入責(zé)任階層。此外值得一提的是，不同于菲利克斯·考夫曼和彼得·諾爾偏重特殊預(yù)防或一般預(yù)防一端，羅克辛在論述預(yù)防必要性的闕如時(shí)，往往選擇結(jié)合兩者。

羅克辛追求的理想圖景可被描繪為：一方面，保留一個(gè)混合經(jīng)驗(yàn)性與規(guī)范性的罪責(zé)概念，保障罪責(zé)概念相對于預(yù)防必要性的獨(dú)立性，從而為刑罰在刑事政策方面的使用設(shè)置界限；另一方面，基于預(yù)防必要性的考量，可以在罪責(zé)刑罰的范圍內(nèi)有幅度地調(diào)節(jié)乃至取消刑罰。罪責(zé)和刑事政策性的預(yù)防需求在相互影響和相互制約中形成了所謂“刑罰理論的辯證法”（straftheoretische Dialektik）。

本文認(rèn)為，這種理論追求本身沒有值得過多苛責(zé)的地方。但這并不意味著羅克辛的折中方案毫無瑕疵。例如，其始終未能明確罪責(zé)原則在其理論體系中的地位。羅克辛認(rèn)為，在罪責(zé)原則的兩個(gè)傳統(tǒng)功能（證立刑罰和限制刑罰）中，只有限制功能是值得保留的，因?yàn)樽C立功能預(yù)設(shè)了一個(gè)不可證明的前提即意志自由，且世俗國家無法提供罪責(zé)報(bào)應(yīng)所要求的形而上學(xué)的神學(xué)正當(dāng)性?？墒?，既然罪責(zé)能夠被用來確定刑罰的最高限度，那么它必然就是構(gòu)成刑罰的前提，從而是證立刑罰的要素。一個(gè)僅具有消極限制功能的罪責(zé)原則，就如同一枚僅有反面而無正面的硬幣，既令人費(fèi)解，也無法被實(shí)際應(yīng)用。假如罪責(zé)原則的積極功能已被掏空，那么，在實(shí)際操作過程中，這必然會(huì)使罪責(zé)本身被預(yù)防侵蝕乃至決定，最終致使罪責(zé)原則殘余的限制功能遭到消解。另外，那些羅克辛利用預(yù)防必要性來解決的案例，未必不能借助傳統(tǒng)的罪責(zé)概念解決。以免責(zé)性緊急避險(xiǎn)為例，羅克辛主張，只有在承認(rèn)緊急狀態(tài)中的行為人仍殘留部分罪責(zé)的前提下，才能合理說明《德國刑法典》第35條第1款第2句關(guān)于“特別法律關(guān)系者”的規(guī)定。但問題在于，刑法對一般人和特別法律關(guān)系者的區(qū)別對待，為什么不是基于對不同人群心理承受能力之差異的考量?也就是說，刑法認(rèn)為，軍人、警察、消防員等普遍具有更強(qiáng)的心理承受能力，因此，其在面臨對一般人而言足以免除罪責(zé)的緊急狀態(tài)時(shí)，若實(shí)施緊急避險(xiǎn)行為，則仍然具有罪責(zé)?？傊?，折中的功能罪責(zé)概念既非完美，也不具有理論上的必然性。

2. 系統(tǒng)理論的功能罪責(zé)概念

刑法學(xué)中的功能主義可以被區(qū)分為個(gè)人功能主義面向（personfunktional）和系統(tǒng)功能主義面向（systemfunktional）兩個(gè)相互對立的類型。個(gè)人功能主義面向以憲法中自由行動(dòng)并自由發(fā)展的人類圖像為出發(fā)點(diǎn)，要求個(gè)人在自由發(fā)展的同時(shí)對自身行為承擔(dān)責(zé)任；相反，系統(tǒng)功能主義面向認(rèn)為，法的功能在于維系社會(huì)系統(tǒng)的穩(wěn)定，因此，在刑法體系中，無論是概念推導(dǎo)還是刑法的具體適用，都應(yīng)該考慮系統(tǒng)追求的功能是否達(dá)成。區(qū)別于較少與現(xiàn)有刑法原則沖突的個(gè)人功能主義面向，系統(tǒng)功能主義面向的概念推導(dǎo)在一定程度上是一場針對刑法教義學(xué)體系的革命。此次革命的發(fā)起者雅科布斯所倡導(dǎo)的功能主義刑法理論，既借鑒了盧曼（Luhmann）的系統(tǒng)理論，又結(jié)合了黑格爾哲學(xué)的觀念論遺產(chǎn)，被視為系統(tǒng)功能主義刑法教義學(xué)的理想類型。系統(tǒng)理論的功能罪責(zé)概念可謂是對傳統(tǒng)觀念的顛覆。

需要先行說明的是，雅科布斯的理論經(jīng)歷了自身的修正，可被劃分為前后兩個(gè)階段。在前一階段，雅科布斯試圖證明這一命題：罪責(zé)原則本質(zhì)上完全服務(wù)于一般預(yù)防的需要。為此，他從系統(tǒng)理論的外部視角觀察刑法運(yùn)作，將系統(tǒng)的存續(xù)視為核心概念。簡要來說，社會(huì)系統(tǒng)在面對過量的體驗(yàn)和行動(dòng)可能性時(shí)，必須發(fā)展出穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，這就需要建構(gòu)起“期望”（Erwartung）這一簡化機(jī)制。在自然領(lǐng)域，期望表現(xiàn)為對規(guī)律的認(rèn)知；在社會(huì)領(lǐng)域，其指向?qū)λ宋磥硇袨榈念A(yù)期。由于世界的復(fù)雜性，期望常常落空。這就會(huì)產(chǎn)生“沖突”（Konflikt）。面對沖突，行動(dòng)者可以通過“學(xué)習(xí)”或“不學(xué)習(xí)”來回應(yīng)。學(xué)習(xí)意味著改變期望，不學(xué)習(xí)意味著堅(jiān)持期望。后一種回應(yīng)方式被稱為“反事實(shí)的被鞏固的行為期望”，依其可以解釋規(guī)范（Norm）的生成和功能。也就是說，通過“規(guī)范性”這面鏡子，人們持續(xù)用更理想的現(xiàn)實(shí)與未來對抗不完美的現(xiàn)實(shí)與當(dāng)下。法律本身就是一種體現(xiàn)規(guī)范性行為期望的系統(tǒng)。法律無法確保期望永不落空，但它會(huì)預(yù)先聲明永不放棄這些期望。

具體就刑法而言，刑法將特定的期望置于保護(hù)范圍，并在導(dǎo)致期望落空的犯罪行為發(fā)生后通過處罰行為人來補(bǔ)償落空的期望。也就是說，犯罪行為破壞了社會(huì)中忠誠于法的公民對規(guī)范的期望。對此，刑法的反應(yīng)當(dāng)然不是將期望本身視為錯(cuò)誤并加以調(diào)整（學(xué)習(xí)），而是將犯罪行為視為錯(cuò)誤并加以懲罰（不學(xué)習(xí)），從而維持和鞏固原本的期望。因此，刑罰的目的在于積極的一般預(yù)防，即訓(xùn)練公民的規(guī)范認(rèn)同。那么，何時(shí)存在一個(gè)導(dǎo)致期望落空進(jìn)而需要以刑罰加以應(yīng)對的犯罪行為?在雅科布斯的理論體系中，這一問題是通過歸責(zé)（Zurechnung）來得到回答的。歸責(zé)的首要任務(wù)在于，在行為概念的框架內(nèi)確認(rèn)行為人是否違反了規(guī)范。這取決于行為人是否具備行為控制（Handlungssteuerung）的能力。若是，則可以說，行為人欠缺主導(dǎo)性的合法動(dòng)機(jī)（Mangel an dominanter rechtlicher Motivation）。然而，僅欠缺合法動(dòng)機(jī)還不足以證明施加刑罰的必要性。因此，歸責(zé)的進(jìn)一步任務(wù)在于，確認(rèn)行為人是否需要對該動(dòng)機(jī)的欠缺負(fù)責(zé)。關(guān)于是否需要負(fù)責(zé)的判斷即罪責(zé)判斷，因而罪責(zé)就是從“需要對主導(dǎo)性的合法動(dòng)機(jī)的欠缺負(fù)責(zé)”中表現(xiàn)出的“法忠誠的欠缺”（mangelnde Rechtstreue），即歸責(zé)的目的在于“（弱）規(guī)范的穩(wěn)定”。由于罪責(zé)概念完全是從歸責(zé)的目的、刑罰的目的中推導(dǎo)出來的，因此，雅科布斯坦率地指出，應(yīng)當(dāng)將罪責(zé)理解為一個(gè)功能性的概念，即罪責(zé)是“一般預(yù)防的衍生品”。

在后一階段，雅科布斯部分修正了自己的理論。根據(jù)修正后的理論，積極的一般預(yù)防只是一項(xiàng)隱藏的功能，而確認(rèn)社會(huì)認(rèn)同（Identit?t der Gesellschaft）才是刑罰公開的（外在的）目的。在此，雅科布斯通過社會(huì)秩序的客觀組成條件對刑罰目的進(jìn)行定義，并給出了一個(gè)普遍適用的基本框架：刑罰應(yīng)當(dāng)保護(hù)和穩(wěn)固現(xiàn)有的法秩序和規(guī)范效力，而犯罪行為就是在宣稱規(guī)范的不適用。因此，對行為人施加刑罰便是在表明，行為人通過犯罪行為所帶來的意義不足為鑒，被攻擊的規(guī)范即使在其否定性嘗試下仍然是有效的。這個(gè)模式實(shí)際上說明了雅科布斯理論對黑格爾法哲學(xué)的回歸，即將犯罪和刑罰理解為發(fā)問（Rede）和應(yīng)答（Antwort）。在雅科布斯所設(shè)定的情境下，其體現(xiàn)為對規(guī)范秩序的進(jìn)攻和對規(guī)范秩序的防衛(wèi)。不過，這種與黑格爾法哲學(xué)的融合并未更改雅科布斯從系統(tǒng)理論中演繹出來的罪責(zé)概念，而僅是更精確地界定了其所追求的刑罰目的。

3. 社會(huì)心理的功能罪責(zé)概念

系統(tǒng)理論的功能罪責(zé)概念在既往理論文獻(xiàn)中幾乎找不到共鳴，這并不令人感到驚訝。拋開具體的教義學(xué)結(jié)論不談，單純是系統(tǒng)理論的陌生詞匯和表述就足以令人望而生畏。相比之下，施特倫基于社會(huì)心理分析發(fā)展出來的功能罪責(zé)概念或許更易于理解。

施特倫將思考的起點(diǎn)設(shè)定為傳統(tǒng)的以自由為導(dǎo)向的罪責(zé)概念（freiheitsorientierte Schuldbegriffe）。依據(jù)這種罪責(zé)概念，行為人之所以負(fù)有罪責(zé)，是因?yàn)槠渥鳛橐粋€(gè)自由且需要負(fù)責(zé)的行動(dòng)者原本可以避免實(shí)施犯罪。但在施特倫看來，這至少存在三個(gè)問題：其一，關(guān)于自由是否存在以及是否能夠被認(rèn)知的問題，仍未得到解答；其二，關(guān)于自由和預(yù)防需要之間的關(guān)系，即使在德國聯(lián)邦最高法院的判例中也存在爭議；其三，對于能否在特定的自由濫用程度和具體的刑罰之間建立起明確的對應(yīng)關(guān)系，缺乏可靠的嘗試。歸結(jié)起來，刑法理論必須尤為謹(jǐn)慎地對待自由問題。即便可能在個(gè)案中具體判斷自由的存否，依據(jù)傳統(tǒng)的以自由為導(dǎo)向的罪責(zé)概念也無法論證，為何需要通過國家刑罰來對“自由且需要負(fù)責(zé)”的犯罪行為人進(jìn)行報(bào)應(yīng)。因此，刑法中的罪責(zé)概念不能以自由為導(dǎo)向，而是應(yīng)當(dāng)功能化地得到理解，唯有如此，其才能在刑法中維系自身的核心地位。

以上思考與雅科布斯的思考頗為相似，因?yàn)楹笳咄瑯臃穸艘庵咀杂膳c罪責(zé)概念的相關(guān)性。正因如此，施特倫在論述系統(tǒng)理論的功能罪責(zé)概念時(shí)明顯流露出一種認(rèn)可態(tài)度。然而，施特倫并未對其全盤接受，而是指出其存在兩方面不足：第一，系統(tǒng)理論的推導(dǎo)路徑將罪責(zé)訴諸“規(guī)范認(rèn)同的訓(xùn)練”“（弱）規(guī)范的穩(wěn)定”等欠缺具體判斷基準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在實(shí)踐中無法作出驗(yàn)證，在司法適用性上存在弱點(diǎn)；第二，更致命的問題在于，這種推導(dǎo)路徑完全忽視了傳統(tǒng)罪責(zé)判斷中至關(guān)重要的、以行為人為導(dǎo)向的正義評(píng)判（Gerechtigkeitswertung）。

繼而，施特倫在反思的基礎(chǔ)上借助社會(huì)心理分析建構(gòu)了自己的罪責(zé)概念。他認(rèn)為，功能性的罪責(zé)概念并不關(guān)乎事先由社會(huì)定義的一般預(yù)防，而是針對公民個(gè)體的可感知的心理反應(yīng)。如果不考慮在具體罪責(zé)判斷中體現(xiàn)的公民的價(jià)值取向，罪責(zé)判斷就會(huì)背離其本質(zhì)并喪失功能正當(dāng)性。罪責(zé)涉及的是通過答責(zé)歸屬來實(shí)現(xiàn)公民個(gè)體的規(guī)范確證（Normvergewisserung）。這種確證是公民個(gè)體自我調(diào)控和自我穩(wěn)定的要素。公民感受到的確證內(nèi)化價(jià)值秩序的基本需求，會(huì)表現(xiàn)為針對行為人的處罰需求（Strafbedürfnisse）。如果對被認(rèn)為有罪責(zé)的行為人不予處罰或處罰不足，就沒有辦法滿足這些需求，公民對規(guī)范的忠誠度就會(huì)受到干擾?？傊?，關(guān)鍵在于這樣的判斷：針對個(gè)案中的違法行為，何種國家反應(yīng)符合公民的法意識(shí)?何種國家反應(yīng)會(huì)引發(fā)公民的不理解?要回答此問題，在施特倫看來，需要綜合考量受侵害法益的意義、違反禁忌的嚴(yán)重程度、行為后果、侵害強(qiáng)度、行為人對違法行為的容認(rèn)程度以及行為人在實(shí)施違法行為時(shí)的心理正常性（即罪責(zé)能力）等因素。

需要說明的是，施特倫雖然反對將經(jīng)驗(yàn)意義上的意志自由作為罪責(zé)的根基，但并未完全否定自由在罪責(zé)證立和量定方面的意義。在與普通公民的“自由意識(shí)”（Freiheitsbewusstsein）相關(guān)聯(lián)的“控制能力”（Steuerungsf?higkeit）中，施特倫看到了支撐和證成個(gè)體化答責(zé)歸屬的核心要素。對于公民個(gè)體而言，由于心理正常性的感知和內(nèi)省性的行為自由體驗(yàn)具有密不可分的關(guān)聯(lián)性，因此，這種關(guān)乎切身感受的關(guān)聯(lián)性也可以被用作評(píng)判他人的基準(zhǔn)框架。依此，若某人的心理結(jié)構(gòu)具有特殊性，其即使付出真摯努力仍無法遵守明知且承認(rèn)的規(guī)范，人們就會(huì)將其歸為“不自由”的行動(dòng)者。

三

功能罪責(zé)論的批判

上文簡要勾勒了功能罪責(zé)論的生成歷史。從中不難發(fā)現(xiàn)，功能罪責(zé)論往往是以批判者的面貌出現(xiàn)的。不同學(xué)者基于不同的分析工具從預(yù)防角度功能化地重構(gòu)了罪責(zé)概念。然而，在當(dāng)下，功能罪責(zé)概念不僅未能獲得多數(shù)學(xué)者的接納，反而成為罪責(zé)理論的“最大謬誤”。這種理論現(xiàn)狀促使本文對其展開批判性反思。如前所述，對所有分支概念的審查不可能在有限的篇幅內(nèi)完成。下文將以雅科布斯獨(dú)樹一幟的見解作為主要的批判標(biāo)靶。當(dāng)然，由于施特倫同樣完全以預(yù)防需要填充罪責(zé)概念，因此，這里的批判意見也部分適用于社會(huì)心理的功能罪責(zé)概念。

（一）邏輯批判

主流教義學(xué)理論認(rèn)為，罪責(zé)作為可罰性與刑罰的前提，必須獨(dú)立地得到認(rèn)定，不應(yīng)受到刑罰及其目的的影響。因此，對于直接從刑罰目的推導(dǎo)出罪責(zé)概念的做法，主流觀點(diǎn)首先從邏輯層面予以了激烈批判。誠如雅科布斯本人指出的，邏輯批判直指其功能罪責(zé)概念的科學(xué)存續(xù)力（wissenschaftliche Bestandskraft）。

針對功能罪責(zé)概念的邏輯批判，主要指向循環(huán)定義和因果倒置兩個(gè)錯(cuò)誤。前者是指，功能罪責(zé)概念一方面用預(yù)防來定義罪責(zé)，另一方面又用罪責(zé)來定義預(yù)防，這樣的做法導(dǎo)致預(yù)防和罪責(zé)的內(nèi)容均無法得到說明。后者是指，根據(jù)功能罪責(zé)概念，當(dāng)行為人需要對自身法忠誠的欠缺負(fù)責(zé)時(shí)，其就具有罪責(zé)。但問題是，行為人什么時(shí)候需要負(fù)責(zé)?雅科布斯的回答是：當(dāng)其被宣告需要負(fù)責(zé)的時(shí)候，即當(dāng)負(fù)責(zé)性（Zust?ndigkeit）被歸屬于行為人之時(shí)。若果真如此，就會(huì)得出如下荒謬結(jié)論：法官只有在聽到自己對有罪判決的宣告之后，才知道行為人具有罪責(zé)。

首先是循環(huán)定義問題。如果某一定義中的定義項(xiàng)直接或間接地包含了被定義項(xiàng)，該定義就會(huì)喪失解釋能力，無法提供任何新的信息。例如，當(dāng)人們一方面將“生命”定義為“生物體的存在狀態(tài)”，另一方面又將“生物體”定義為“有生命的個(gè)體”時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)循環(huán)定義問題。就功能罪責(zé)概念而言，雅科布斯從預(yù)防中推導(dǎo)出罪責(zé)，即罪責(zé)概念的內(nèi)容由一般預(yù)防的需要決定；同時(shí)，預(yù)防是對犯罪行為的預(yù)防，而犯罪行為本身又包含了罪責(zé)概念。在此，罪責(zé)和預(yù)防相互定義，存在循環(huán)定義問題。正如瓦爾特（Walter）概括的那樣，雅科布斯的思維鏈條可以被化簡為：罪責(zé)是什么？預(yù)防所要求的就是罪責(zé)。預(yù)防是什么?預(yù)防就是對罪責(zé)的防止（Verhindern von Schuld）。斯圖肯伯格（Stuckenberg）近來反駁稱，上述批判于思維鏈條中偷換了概念：在“罪責(zé)是什么？預(yù)防所要求的就是罪責(zé)”中，“罪責(zé)”指的是刑法中的罪責(zé)的定義要素；而在“預(yù)防是什么?預(yù)防就是對罪責(zé)的防止”中，“罪責(zé)”則是指“有罪責(zé)的行為”（schuldhafte Handlung）。兩者并不等同。但這一反駁顯然欠缺說服力。這是因?yàn)椋词箤㈩A(yù)防的定義變更為“有罪責(zé)行為的防止”，“有罪責(zé)的行為”仍舊依賴于罪責(zé)的定義，可罪責(zé)反過來又是預(yù)防的被定義項(xiàng)。僅在定義項(xiàng)中增加若干要素，無法真正規(guī)避循環(huán)定義問題。事實(shí)上，既然將刑罰所追求的預(yù)防理解為訓(xùn)練規(guī)范認(rèn)同意義上的積極一般預(yù)防，罪責(zé)就不可能從預(yù)防中獲得自身的內(nèi)容。這是因?yàn)椋挥刑幜P有罪責(zé)的規(guī)范違反行為，才能夠真正起到訓(xùn)練規(guī)范認(rèn)同的效果，而對于無罪責(zé)的行為施加刑罰，僅有威嚇和引起恐懼的效果。積極的一般預(yù)防以獨(dú)立的罪責(zé)概念為前提，而不能反過來證成罪責(zé)。

其次是因果倒置問題。雅科布斯曾明確指出，罪責(zé)不是某種在犯罪行為發(fā)生后就立刻產(chǎn)生的事物。法官在判斷罪責(zé)時(shí)并不是將那個(gè)原本就存在的罪責(zé)識(shí)別出來并加以分配。相反，只有通過歸屬（Zuschreibung）這一行動(dòng)，罪責(zé)才會(huì)產(chǎn)生。這意味著，罪責(zé)的生成和罪責(zé)的歸屬具有同時(shí)性乃至同質(zhì)性。為了避免上文提到的荒謬結(jié)論，雅科布斯試圖在罪責(zé)的歸屬和“對有罪判決的宣告”之間進(jìn)行區(qū)分。他認(rèn)為，前者不是一種外在的物理過程，而是一種“法律與個(gè)案的理念性關(guān)聯(lián)”（die ideale Bezogenheit des Gesetzes auf den Einzelfall）。然而，抽象的法規(guī)范如何能夠在不經(jīng)過法官的具體化的情況下就和個(gè)案產(chǎn)生所謂“理念性關(guān)聯(lián)”，仍然是無從回答的問題。若認(rèn)為這種關(guān)聯(lián)在犯罪行為發(fā)生后就產(chǎn)生了，法官只是在判決中重新發(fā)現(xiàn)并追隨這種關(guān)聯(lián)，則無異于復(fù)現(xiàn)了雅科布斯原本極力避免的“本體論誤解”。

（二）方法論批判

功能罪責(zé)論在批判傳統(tǒng)罪責(zé)概念時(shí)，其方法論也存有明顯問題。前已述及，傳統(tǒng)的罪責(zé)概念是一種自由導(dǎo)向的罪責(zé)概念。行為人之所以應(yīng)當(dāng)受到罪責(zé)非難，是因?yàn)槠渥鳛榫邆湟庵咀杂傻男袆?dòng)者本可以選擇合法行動(dòng)以避免犯罪。從中可以提煉出兩點(diǎn)主旨：第一，刑法中的罪責(zé)概念以意志自由為前提，無意志自由則無罪責(zé)。由于以決定論視角觀之，業(yè)已發(fā)生的法益侵害是不可歸責(zé)于任何人的偶然不幸，因此，刑法必須立足于非決定論。第二，刑法中的罪責(zé)始終以犯罪行為人個(gè)人為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。法官應(yīng)回溯性地考察規(guī)范遭到違反時(shí)行為人的個(gè)人情況，以判斷能否對其作出罪責(zé)非難。

功能罪責(zé)論對這兩點(diǎn)主旨均持有異見。一方面，功能罪責(zé)論認(rèn)為，由于刑法無力回答意志自由是否存在這一“古老且令人厭倦”的哲學(xué)問題，因此，如德國聯(lián)邦最高法院那樣將意志自由作為罪責(zé)概念的前提始終是可疑的。唯有功能性地詮釋罪責(zé)概念，才能維持這一概念在刑法中的基礎(chǔ)地位。對此，相關(guān)學(xué)者常常援引關(guān)于罪責(zé)能力判斷的法醫(yī)學(xué)實(shí)踐及神經(jīng)生物學(xué)研究成果，試圖證明意志自由的“經(jīng)驗(yàn)薄弱性”（empirische Schw?che）和“不可證明性”（Nichtbeweisbarkeit）。另一方面，在否認(rèn)罪責(zé)概念與意志自由具有關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)上，功能罪責(zé)論引領(lǐng)了一種從“這個(gè)人是否具有罪責(zé)”到“我們?yōu)楹螘?huì)說這個(gè)人具有罪責(zé)”的問題意識(shí)轉(zhuǎn)換。在其支持者看來，重要的不是被處罰者的個(gè)人情況，而是處罰者的心理學(xué)和社會(huì)學(xué)構(gòu)造；那些談?wù)撝欠駪?yīng)當(dāng)施加刑罰的人們（即廣義上的刑事司法參與者），才是真正形塑罪責(zé)概念的因素。這種問題意識(shí)的轉(zhuǎn)換，被邁瓦爾德（Maiwald）形象地喻為罪責(zé)領(lǐng)域的“哥白尼轉(zhuǎn)向”。

但在本文看來，功能罪責(zé)論的上述兩方面創(chuàng)新在方法論上失當(dāng)。首先，從“無法證明意志自由”中并不能當(dāng)然推導(dǎo)出“罪責(zé)概念必須功能化”。這是因?yàn)?，對刑法而言，重要的從來不是哲學(xué)語境中的意志自由。對于（與罪責(zé)相關(guān)的）自由這一概念，刑法文獻(xiàn)大致存在如下解讀范式：一是作為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的自由。自由不是單純的生理事實(shí)，而是社會(huì)對現(xiàn)實(shí)的重構(gòu)。鑒于其深刻嵌入社會(huì)交往的基本結(jié)構(gòu)，故應(yīng)認(rèn)為自由在社會(huì)層面真實(shí)存在。二是作為自我理解的自由。作為社會(huì)科學(xué)而非自然科學(xué)，法律發(fā)揮作用的前提是尊重人類的自我理解。既然人類普遍認(rèn)為自己具備（意志）自由，那么，這一自我認(rèn)知和自我理解就應(yīng)當(dāng)成為所有法律及法律判斷的出發(fā)點(diǎn)。在刑法上，被認(rèn)可的自由并非（意志）自由本身，而毋寧說是被普遍接受的（意志）自由觀念。三是作為交往規(guī)則的自由。自由被認(rèn)為是一種規(guī)范性的設(shè)定（normative Setzung），是一種“社會(huì)游戲規(guī)則”。即使我們在哲學(xué)上基于決定論立場主張某人的行為受因果律支配，也仍然可以在社會(huì)交往的意義上對其歸責(zé)。例如，金德霍伊澤爾（Kindh?user）曾舉例指出，某人在收到他人禮物時(shí)倘若以“行為受因果律決定而非自由選擇”為由拒絕道謝，則我們顯然會(huì)覺得其不可理喻。道謝—罪責(zé)非難也是如此—作為一種答責(zé)歸屬，與贈(zèng)禮者頭腦中的神經(jīng)活動(dòng)毫無關(guān)聯(lián)，關(guān)鍵僅在于社會(huì)依據(jù)行為的理由、目的等交往因素對相關(guān)事件所作出的解釋。由此可見，刑法理論實(shí)際上早已從純粹經(jīng)驗(yàn)性的意志自由泥潭中抽身，借助各種被“法學(xué)化”的自由概念認(rèn)定罪責(zé)。這樣一來，借助“規(guī)范效力維持”“公民的正義感”等表面上無涉自由的因素對罪責(zé)概念加以功能化，明顯不是唯一的理論出路。功能罪責(zé)論越是言辭激烈地抨擊刑法對于解決哲學(xué)上意志自由問題的“無能力”，就越是嚴(yán)重地偏離了批判的標(biāo)靶。

其次，更嚴(yán)重的方法論瑕疵在于所謂“哥白尼轉(zhuǎn)向”，即純粹從處罰者的需求中而非從犯罪行為人身上尋找罪責(zé)概念的根據(jù)。理由在于，這種轉(zhuǎn)向意味著放棄了人類在經(jīng)過漫長的道德和法律實(shí)踐后獲得的相對可感知的標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而將罪責(zé)描述為對某種事物（規(guī)范穩(wěn)定的需要、內(nèi)化價(jià)值秩序的確認(rèn)需求、公眾的正義感等）的單純反射，卻很少深入討論這種罪責(zé)概念背后的事物是否可被認(rèn)知。例如，雅科布斯從系統(tǒng)理論的視角俯瞰刑法，卻沒有回答這樣的前置問題：社會(huì)學(xué)的觀察方法如何能夠給予刑事責(zé)任的量定以精確的尺度?同樣地，當(dāng)施特倫將罪責(zé)理解為公民的自我穩(wěn)定需求（Selbststabilisierungsbedürfnis）時(shí)，他也沒能清楚說明，這種需求與樸素的復(fù)仇、恐懼等心理情緒究竟存在何種本質(zhì)差別。事實(shí)上，他最終沒能賦予這種需求比系統(tǒng)理論提供的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)更加清晰明確的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。歸根結(jié)底，功能罪責(zé)論誤以為，若從處罰者的角度切入，就能繞開傳統(tǒng)罪責(zé)概念的缺陷（意志自由無法得到證明），但其沒有意識(shí)到的是，自己同樣將罪責(zé)概念建立在不可實(shí)證和把握的事物之上。

（三）正當(dāng)性批判

根據(jù)罪責(zé)原則，刑罰制裁的對象只能是因其行為而應(yīng)受譴責(zé)之人，即那些對不法行為“負(fù)有罪責(zé)”的人。這樣的罪責(zé)原則具有兩個(gè)功能：一是證明刑罰正當(dāng)性的證立功能；二是劃定刑罰上限的限制功能。如前所述，羅克辛的折中的功能罪責(zé)概念保留了罪責(zé)原則的限制功能，僅放棄將其作為證立刑罰正當(dāng)性的基礎(chǔ)。與此不同，雅科布斯更激進(jìn)地選擇對罪責(zé)原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵作出重新解讀。在本文看來，這存在重大問題。

這一問題表現(xiàn)在，由于消除了罪責(zé)概念中的個(gè)人維度，因此，功能罪責(zé)論在罪責(zé)歸屬的過程中既包藏了將個(gè)人工具化（Instrumentalisierung）的危險(xiǎn)，又存在輕縱犯罪行為人的可能。具體而言：首先，由于毫不掩飾地放棄了限制功能并將對刑罰正當(dāng)性的證立完全訴諸一般預(yù)防，因此，針對個(gè)人的譴責(zé)實(shí)際上是通過集體視角的功利性考量得以證成的。這種重新詮釋充其量能夠說明社會(huì)從刑罰的施加中獲得了什么，卻無力解釋被施加刑罰的行為人為何有義務(wù)忍受刑罰。當(dāng)罪責(zé)被徹底功能化，受到處罰的行為人事實(shí)上純粹被當(dāng)成了刑法實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目標(biāo)的工具。工具化的不利后果最顯著地表現(xiàn)于精神病人和兒童群體，因?yàn)殡y以否認(rèn)的是，處罰這類傳統(tǒng)上被認(rèn)為無罪責(zé)能力的群體，對于促進(jìn)一般公眾對規(guī)范的遵守可能同樣具備功效。但這種做法顯然不能被容許。原因在于，行為人并非因自身的所作所為受到處罰，而只是被當(dāng)作了強(qiáng)化規(guī)范效力的補(bǔ)丁，即“調(diào)教范例”。這違反了我國《憲法》第38條規(guī)定的對人格尊嚴(yán)的尊重和保護(hù)。

其次，如果罪責(zé)歸屬真的是為了實(shí)現(xiàn)針對一般公眾的一般預(yù)防，那么，虛假的處罰也能達(dá)成同等的效果。比如，安排一場表面上足夠真實(shí)的虛假審判，也能夠補(bǔ)償公眾因犯罪行為而產(chǎn)生的失望并訓(xùn)練其規(guī)范認(rèn)同。只要能夠保證這一“謊言”不被戳破，錯(cuò)誤地處罰無辜者甚至是“功能等價(jià)”的。從一般預(yù)防出發(fā)的刑法在犯罪行為發(fā)生后追求的無非是一種可以滿足公眾特定情緒或心理且產(chǎn)生積極效果的解決方式。因此，在無法找到“罪魁禍?zhǔn)住钡膱龊?，用“替罪羊”（Sündenbock）來實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)就獲得了手段的正當(dāng)性。而完全基于一般預(yù)防的功能罪責(zé)論恰恰只關(guān)注手段的正當(dāng)性。這是一種不可接受的“國家功利主義”。

工具化問題被視為反對功能罪責(zé)論的“標(biāo)準(zhǔn)論據(jù)”。但功能罪責(zé)論的支持者進(jìn)行了如下辯護(hù)：第一，積極的一般預(yù)防旨在維持現(xiàn)狀，而非改善現(xiàn)狀。個(gè)人的責(zé)任僅限于確保自身行為不會(huì)削弱規(guī)范效力，而不及于改善本已糟糕的社會(huì)狀況。因此，功能罪責(zé)論不會(huì)將個(gè)人當(dāng)成強(qiáng)化規(guī)范效力的補(bǔ)丁，個(gè)人只對自己對規(guī)范效力的損害進(jìn)行“賠償”。第二，對罪責(zé)的認(rèn)定無法在實(shí)驗(yàn)室般的封閉環(huán)境中完成，而必須立足于具體社會(huì)的需求。任何無助于維護(hù)社會(huì)規(guī)范結(jié)構(gòu)的刑罰都不應(yīng)被施加。若某種對人格尊嚴(yán)的理解與對合法的社會(huì)規(guī)范結(jié)構(gòu)的維護(hù)產(chǎn)生沖突，那么，這種對人格尊嚴(yán)的理解就顯然是錯(cuò)誤的。第三，作為犯罪實(shí)施者和刑罰施加對象的個(gè)體永遠(yuǎn)是處于社會(huì)關(guān)系中的“人格體”（Person）。與其說功能罪責(zé)論為了集體利益而將個(gè)體工具化，不如說它準(zhǔn)確描述了一種不可避免的“交往性理解的邏輯”（Logik der kommunikativen Verst?ndigung）和“社會(huì)性的事實(shí)約束”（Sachzwang der Sozialit?t）。個(gè)體作為“社會(huì)人格體”（Sozialperson）仍然是被認(rèn)真對待的。

本文認(rèn)為，上述辯護(hù)意見只在極其有限的范圍內(nèi)解決了工具化問題。針對第一點(diǎn)辯護(hù)意見，可以肯定的是，將積極一般預(yù)防的目標(biāo)定于維持而非改善現(xiàn)狀，的確有助于防止“將個(gè)人用于修復(fù)原本具有脆弱性的規(guī)范”這一意義上的工具化。但是，工具化問題還包括如下情形：將傳統(tǒng)意義上的無罪責(zé)者用作修復(fù)被其損害的規(guī)范效力的工具。對性沖動(dòng)犯（Triebt?ter）的處斷正體現(xiàn)了這一點(diǎn)。對于這類受反常性本能驅(qū)使而實(shí)施犯罪的行為人，德國判例和理論中的多數(shù)觀點(diǎn)主張，可以適用《德國刑法典》第20條中關(guān)于“其他嚴(yán)重的精神異?！敝?guī)定。這類實(shí)施犯罪的行為人因此免責(zé)。但雅科布斯認(rèn)為，只有當(dāng)醫(yī)學(xué)能夠提供有效的治療方案時(shí)，對這種免責(zé)才有討論的必要。易言之，如果在醫(yī)學(xué)上欠缺有效的治療方案，罪責(zé)歸屬就具有必要性。顯然，精神異常的行為人仍然被當(dāng)成了穩(wěn)定規(guī)范的工具。第二點(diǎn)辯護(hù)意見本質(zhì)上只是一種立場的重申，即拒絕一切無目的的概念建構(gòu)。但問題在于，其理所當(dāng)然地賦予了人格尊嚴(yán)和社會(huì)規(guī)范結(jié)構(gòu)同一性，聲稱不符合社會(huì)需求的人格尊嚴(yán)概念就是錯(cuò)誤的概念。事實(shí)上，人格尊嚴(yán)的核心功能之一正是抵御來自社會(huì)和集體的過分要求。此外，第三點(diǎn)辯護(hù)意見同樣存疑。其表達(dá)的意思無非是個(gè)體并非身處孤島，個(gè)體作為“社會(huì)人格體”必須遵循“交往性理解的邏輯”。這種邏輯決定了，在理解“個(gè)體被當(dāng)成實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的手段”時(shí)，不能將其視為工具化的結(jié)果，而應(yīng)認(rèn)識(shí)到，這是理性個(gè)體接受的結(jié)果，是刑法尊重其為“社會(huì)人格體”的體現(xiàn)。但這并沒有在實(shí)質(zhì)上解決問題：一方面，什么是“交往性理解的邏輯”并不明確；另一方面，從“社會(huì)人格體”這一身份中，無法直接推導(dǎo)出“人格體負(fù)有為社會(huì)而無限制承受罪責(zé)歸屬與刑罰的義務(wù)”這一結(jié)論?？梢岳斫獾氖牵鐣?huì)要想存續(xù)，就需有人來承擔(dān)解決沖突的成本。成本的承擔(dān)者通常就是造成沖突的人。但若造成沖突者沒有傳統(tǒng)意義上的罪責(zé)，則理應(yīng)轉(zhuǎn)由社會(huì)承擔(dān)成本。這正是人類組建社會(huì)的初衷。如果法律的要求是“當(dāng)你造成了沖突且該沖突無法通過其他途徑解決時(shí)，你就應(yīng)當(dāng)無條件承擔(dān)解決沖突的成本”，那么，對于理性的“社會(huì)人格體”來說，這樣的法律不具有當(dāng)然的拘束力。

此外，值得一提的是，社會(huì)心理的功能罪責(zé)概念的提倡者雖然意識(shí)到了工具化問題，但其提供的替代方案同樣在正當(dāng)性問題上存在風(fēng)險(xiǎn)。這是因?yàn)?，鑒于心理學(xué)知識(shí)的欠缺，迄今為止，人類對社會(huì)心理現(xiàn)象的真實(shí)運(yùn)作規(guī)律仍知之甚少。在現(xiàn)實(shí)中，公民的自我穩(wěn)定需求與報(bào)復(fù)、憤怒、恐懼等心理幾乎不可能得到嚴(yán)格區(qū)別。這將導(dǎo)致罪責(zé)歸屬最終取決于這些非理性的公眾情緒。換句話說，所謂自我穩(wěn)定需求，本質(zhì)上只是一種被包裝起來的復(fù)仇心理。進(jìn)一步而言，只要施特倫強(qiáng)調(diào)的是犯罪行為發(fā)生后真實(shí)的社會(huì)心理狀態(tài)，他就不得不考慮新聞媒體對公眾心理的現(xiàn)實(shí)影響。這是因?yàn)?，新聞?bào)道無疑會(huì)左右公眾對行為人個(gè)人及相關(guān)事件的知悉程度和準(zhǔn)確程度，而這可能導(dǎo)致罪責(zé)歸屬的結(jié)論受到新聞媒體的不當(dāng)操控。此外，要求法官在個(gè)案裁判中根據(jù)“罪責(zé)歸屬能否滿足社會(huì)的懲罰訴求”進(jìn)行裁判，全無實(shí)踐上的可操作性?？梢韵胍姷氖?，這種要求最終將異化為以法官的個(gè)人心理代替社會(huì)心理，進(jìn)而摧毀理論本身的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（四）功能批判

最后需要討論的是功能罪責(zé)概念的功能。雖然罪責(zé)在傳統(tǒng)教義學(xué)體系中僅僅作為第三階層的犯罪成立要件存在，但它一直以來卓有成效地履行了體系內(nèi)功能和體系外功能兩項(xiàng)功能。體系內(nèi)功能是指，獨(dú)立的罪責(zé)概念為不法判斷的獨(dú)立性提供了可能，從而得出了諸多教義學(xué)上的有益結(jié)論；體系外功能則是指，包含了自由內(nèi)核的罪責(zé)概念能夠抵御各種外部因素對刑法體系的滲透和影響，尤其是能夠避免刑法淪為實(shí)現(xiàn)特定政治目標(biāo)的工具。然而，在功能罪責(zé)概念中，這兩項(xiàng)功能都至少部分地喪失了實(shí)現(xiàn)的可能性。

就體系內(nèi)功能而言，“不法和罪責(zé)的區(qū)分是犯罪論的核心”長久以來是刑法教義學(xué)的核心命題。晚近，雖然不法和罪責(zé)的界分依據(jù)不明確的問題受到了嚴(yán)肅質(zhì)疑，但有一點(diǎn)幾乎是沒有爭議的，即罪責(zé)本身具有獨(dú)立意義。即使是那些拋棄不法和罪責(zé)之區(qū)分的觀點(diǎn)，也會(huì)把不具備罪責(zé)的情形認(rèn)為是“降低的不法”（ein gemindertes Unrecht）。但在雅科布斯看來，唯有整體的犯罪行為才能構(gòu)成有意義的規(guī)范否定，“單獨(dú)的不法”并非需要用刑罰加以回應(yīng)的“意義表達(dá)”（Sinnausdruck），而只是（從刑法角度看）無關(guān)緊要的“自然”（Natur）。據(jù)此，刑法只留有一個(gè)所謂“整體歸責(zé)構(gòu)成要件”（Gesamtzurechnungstatbestand）。其中，不法和罪責(zé)有著相同的任務(wù)，即解釋相關(guān)事實(shí)情況能否表達(dá)出犯罪的意義。這就意味著，在本質(zhì)上，區(qū)分不法和罪責(zé)沒有價(jià)值。然而，在本文看來，這種見解在給當(dāng)下的刑法教義學(xué)體系造成極大破壞的同時(shí)（尤其體現(xiàn)在共同犯罪、正當(dāng)防衛(wèi)、禁止錯(cuò)誤等領(lǐng)域），并未提供任何實(shí)益。將犯罪論中的所有概念訴諸共同的目的并無不可，但如果不賦予其中的子概念以子目的，就必然會(huì)模糊子概念之間的差異，最終形成一個(gè)一階層的犯罪判斷模式。這是理論的倒退。

基于系統(tǒng)理論推導(dǎo)罪責(zé)的做法，也使雅科布斯的功能罪責(zé)概念喪失了體系外功能。由于系統(tǒng)理論的核心立場在于描述而非評(píng)價(jià)，并不言說系統(tǒng)的優(yōu)劣，故以此為基礎(chǔ)的方案最終總是會(huì)淪為對現(xiàn)存系統(tǒng)的辯護(hù)。具體到刑法中，這意味著功能罪責(zé)概念和政治的關(guān)系表現(xiàn)得過于開放。若罪責(zé)概念喪失自由內(nèi)涵，則功能罪責(zé)論甚至有為非法政權(quán)服務(wù)的天然傾向。在此意義上，金德霍伊澤爾準(zhǔn)確地指出，雅科布斯沒有說明規(guī)范的合法性和規(guī)范破壞者的實(shí)質(zhì)罪責(zé)這二者之間的關(guān)系。在雅科布斯的理論框架內(nèi)，行為人所違反的規(guī)范屬于或不屬于正當(dāng)?shù)姆ㄖ刃?，只是偶然事件?/p>

雅科布斯對此的回應(yīng)是，功能罪責(zé)論并不指望用某種新制度取代現(xiàn)行刑法，而不過是對現(xiàn)行刑法作出新的解釋。只要這種解釋是合乎實(shí)際的，那么，當(dāng)人們依然對解釋結(jié)論感到不滿時(shí)，就應(yīng)當(dāng)把矛頭指向作為解釋對象的現(xiàn)行刑法而非作為解釋工具的功能罪責(zé)論?？墒牵@一回應(yīng)表面上與刑法教義學(xué)尊重實(shí)定法的態(tài)度相符，實(shí)則剝奪了罪責(zé)原則的批判功能。阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann）的相關(guān)研究表明，實(shí)定刑法中實(shí)際上充斥著大量有違罪責(zé)原則的規(guī)定，甚至可能包括對無認(rèn)識(shí)過失的處罰，故其與理想的“罪責(zé)刑法”（Schuldstrafrecht）尚存相當(dāng)大的距離。在此背景中，傳統(tǒng)的罪責(zé)原則原本能夠發(fā)揮標(biāo)桿作用，或者說扮演一根“扎在自我滿足、假裝自身是‘罪責(zé)刑法’的實(shí)定刑法中的尖刺”，以督促立法者檢視既有規(guī)定并嘗試使實(shí)定刑法不斷向理想的“罪責(zé)刑法”靠攏。系統(tǒng)理論所具有的描述特質(zhì)，使得由其衍生的功能罪責(zé)論放棄了對實(shí)定刑法的批判功能，喪失了向理想的“罪責(zé)刑法”前進(jìn)的動(dòng)力。

四

功能罪責(zé)論的未來

由此可見，完全以預(yù)防需要填充罪責(zé)概念的功能罪責(zé)概念，在邏輯、方法論、正當(dāng)性以及功能層面均存在疑問。相對于傳統(tǒng)的規(guī)范罪責(zé)概念，它既沒有展現(xiàn)出更強(qiáng)的理論說服力，也沒有提供更強(qiáng)的實(shí)踐可操作性。這正是其在理論和實(shí)踐中遇冷的原因。在此背景下，需要進(jìn)一步追問的是：功能罪責(zé)概念是否仍有未來?由于功能罪責(zé)概念代表了罪責(zé)理論的最新發(fā)展動(dòng)向，因此，這一追問實(shí)質(zhì)上等同于：罪責(zé)理論的未來發(fā)展方向?yàn)楹?

（一）放棄罪責(zé)原則？

根據(jù)前文的分析，功能罪責(zé)概念的兩個(gè)核心論點(diǎn)可以被概括為：第一，意志自由無法得到證明，因此，罪責(zé)概念不能建立在此不可證明的基礎(chǔ)之上；第二，預(yù)防性考量不可或缺，作為刑罰前提的罪責(zé)概念必須追求預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)。新近研究雖未追隨功能罪責(zé)概念，但的確受到這兩個(gè)論點(diǎn)的啟發(fā)，在不同方向上進(jìn)行了改造嘗試。其中，最值得關(guān)注的是不法譴責(zé)方案和比例原則方案。二者的共同點(diǎn)在于，將功能罪責(zé)概念的結(jié)論推向極致，試圖從根本上放棄罪責(zé)概念和罪責(zé)原則。

1. 不法譴責(zé)方案

功能罪責(zé)論令人信服地指出了傳統(tǒng)的以意志自由為前提的罪責(zé)概念存在的缺憾。基于這一認(rèn)識(shí)，理論上早有聲音主張拋棄罪責(zé)原則，轉(zhuǎn)向致力于危險(xiǎn)防御的措施法（Ma?nahmenrecht）。尤其是在英美法系國家，這一替代方案產(chǎn)生了較大的影響。例如，佩雷布姆（Pereboom）從嚴(yán)格的不相容論出發(fā)，主張將危險(xiǎn)的罪犯視同傳染病的攜帶者。其認(rèn)為，既然人們有權(quán)通過隔離措施防止傳染病擴(kuò)散，就同樣有權(quán)通過監(jiān)禁手段防范犯罪。不過，該方案在相對保守的德國學(xué)界基本沒有得到認(rèn)可，人們普遍懷疑其可能產(chǎn)生各種刑事政策上的未知風(fēng)險(xiǎn)。相比之下，近年來，由霍恩勒（H?rnle）主倡的以不法譴責(zé)（Unrechtsvorwurf）取代罪責(zé)譴責(zé)（Schuldvorwurf）的方案更值得關(guān)注。一方面，不法譴責(zé)方案是較緩和的，因?yàn)樗啾扔谇笆鲛D(zhuǎn)向危險(xiǎn)防御的方案仍然保留了針對不法行為的譴責(zé)實(shí)踐；另一方面，它又是較激進(jìn)的，因?yàn)樗啾扔趥鹘y(tǒng)觀點(diǎn)徹底放棄了指向心理過程的罪責(zé)譴責(zé)。

與功能罪責(zé)論相同，霍恩勒也將“罪責(zé)概念的語義模糊性”作為批判的出發(fā)點(diǎn)。德國聯(lián)邦最高法院在1952年的判決中明確指出：“通過罪責(zé)的非價(jià)判斷，行為人被譴責(zé)為沒有合法行事，而是選擇了不法行為，盡管其原本可以選擇合法而非不法?！睆闹锌梢晕鋈〕鰞深愖l責(zé)：一是“沒有合法行事”意義上的不法譴責(zé)；二是“本來可以選擇合法行事”的罪責(zé)譴責(zé)。兩者分別以行為人的錯(cuò)誤行為和錯(cuò)誤選擇為對象?；舳骼諒乃枷胧犯春蛯?shí)證兩個(gè)方面質(zhì)疑了后者。一方面，主流刑法理論之所以堅(jiān)持罪責(zé)譴責(zé)并對行為人的內(nèi)心世界表現(xiàn)出濃厚的興趣，實(shí)際上是受到中世紀(jì)神學(xué)討論和教會(huì)法的影響。在基督教思想中，罪責(zé)和人的內(nèi)在心理緊密關(guān)聯(lián)：上帝關(guān)愛人類，同時(shí)期待人類的服從。個(gè)體與上帝及其誡命的關(guān)系居于核心位置。在這種等級(jí)關(guān)系中，罪惡存在于對神圣誡命的蔑視和對神圣意志的反抗，而非對個(gè)人的物質(zhì)傷害。另一方面，即使忽略神學(xué)起源，所謂“本來可以選擇”，在實(shí)證基礎(chǔ)上也是極為可疑的。與其說“本來可以選擇”，毋寧說，在完全相同的時(shí)間和條件下，沒有人能夠作出不同的選擇。由于刑事判決需要高度的正當(dāng)性證明，因此，在思想史和實(shí)證上，顯得可疑的罪責(zé)譴責(zé)從一開始就是不公正的。刑法譴責(zé)應(yīng)當(dāng)被限定于對行為人所實(shí)施之不法行為的譴責(zé)。然而，這種觀點(diǎn)隨即受到了這樣的質(zhì)疑：這是否意味著要回歸結(jié)果刑法的時(shí)代，處罰那些雖實(shí)施了不法行為但傳統(tǒng)理論認(rèn)為“無罪責(zé)”的公民（如精神病人、兒童以及陷于不可避免的禁止錯(cuò)誤或免責(zé)性緊急狀態(tài)的行為人）?

對此質(zhì)疑，霍恩勒的辯護(hù)頗具新意。她首先強(qiáng)調(diào)，刑法上不法的核心應(yīng)當(dāng)存在于公民個(gè)體彼此間的關(guān)系，即不法的核心在于公民對彼此享有的權(quán)利或負(fù)有的義務(wù)的忽視。因此，關(guān)于不法的評(píng)價(jià)需要能夠代表實(shí)際受犯罪行為影響的作為被害人的公民的觀點(diǎn)。從處于被害人角色的公民的視角來看，情況X對于不法的存在及其程度是否重要?基于前文已提到的思考，行為人的內(nèi)心活動(dòng)不屬于影響不法的情況X。不法譴責(zé)的內(nèi)容僅僅是，行為人已經(jīng)作出了決定并且實(shí)際違反了刑法規(guī)范中的公民間的舉止義務(wù)。心理過程在刑法評(píng)價(jià)中通常應(yīng)被視為無關(guān)緊要的私人事務(wù)。但是，這并不意味著諸如罪責(zé)無能力（Schuldunf?higkeit）等情形被完全排除出不法譴責(zé)的考慮范圍。原因在于，除了不法譴責(zé)的內(nèi)容，還有必要關(guān)注提出不法譴責(zé)的條件。過去被人們當(dāng)作罪責(zé)譴責(zé)內(nèi)容的規(guī)范可交談性就屬于后者。不法譴責(zé)之所以應(yīng)以規(guī)范可交談性作為前提，是因?yàn)樵诿裰鞣ㄖ螄抑?，譴責(zé)的本質(zhì)是平等主體間的溝通。在一個(gè)理性建構(gòu)的程序（如刑事程序）中，僅以表達(dá)的方式（in expressiver Weise）提出譴責(zé)尚不足夠。相反，身處程序的主體必須能夠就相關(guān)主題進(jìn)行溝通交流，尤其是要具備理解和接受不法譴責(zé)的能力。由于兒童尚未形成這種能力，精神病人因病理缺陷喪失了這種能力，故二者均不構(gòu)成不法譴責(zé)的適格對象。

概括起來，霍恩勒敏銳地察覺到，傳統(tǒng)教義學(xué)理論有可能受到語義模糊的罪責(zé)概念的誤導(dǎo)，將很多不屬于罪責(zé)譴責(zé)的判斷都?xì)w入其中。根據(jù)她的設(shè)想，罪責(zé)譴責(zé)本身欠缺正當(dāng)性，而很多被囊括其內(nèi)的判斷應(yīng)當(dāng)被正確地視為不法譴責(zé)或者不法譴責(zé)的前提。通過這種方式，不法譴責(zé)方案仍然在大部分意義上維持了和傳統(tǒng)學(xué)說在結(jié)論上的一致性。在此意義上，將其稱作對傳統(tǒng)學(xué)說的“緩和的重命名”可謂恰當(dāng)。但不能忽視的是，不法譴責(zé)方案也在部分議題上展現(xiàn)出了激進(jìn)色彩。比如，對于《德國刑法典》第21條關(guān)于限制罪責(zé)能力的規(guī)定，霍恩勒就表示堅(jiān)決反對。原因是，是否具有作為不法譴責(zé)前提的規(guī)范可交談性，是一個(gè)不可量化的是非問題：行為人要么能夠被當(dāng)成溝通的主體，要么被視為不可溝通的主體。

本文認(rèn)為，不法譴責(zé)方案在意識(shí)到罪責(zé)概念的缺陷后試圖對此加以解構(gòu)的理論初衷是值得肯定的。然而，從建構(gòu)的角度來看，這一方案距離成功還存在相當(dāng)遙遠(yuǎn)的距離。姑且不論其提出的修法建議是否具有被采納的可能性，只要看一看霍恩勒對刑法中其他依賴罪責(zé)概念的免刑事由所作的解釋，就會(huì)發(fā)現(xiàn)全然訴諸不法譴責(zé)所導(dǎo)致的違和感。例如，對于（在德國屬于免責(zé)事由的）防衛(wèi)過當(dāng)和免責(zé)性緊急避險(xiǎn)，由于無法從傳統(tǒng)的動(dòng)機(jī)壓力作出解釋，霍恩勒不得不主張：“在這些特殊情境中，對于行為人可能會(huì)產(chǎn)生理解和容忍，也即雖然仍承認(rèn)其行為具有不法性質(zhì)，但出于人性的考慮，放棄國家的無價(jià)值評(píng)價(jià)也是合適的?！笨墒?，相較于動(dòng)機(jī)壓力的標(biāo)準(zhǔn)，所謂“人性的考慮”明顯過于模糊和恣意。從中也可以發(fā)現(xiàn)，即使內(nèi)在心理有時(shí)難以捉摸，但若完全放棄對其的考察，恐怕也只會(huì)得不償失地帶來更嚴(yán)重的不確定性。

2. 比例原則方案

刑法與憲法的溝通在當(dāng)下已成為普遍的話題，尤其是限制國家權(quán)力的比例原則受到了刑法學(xué)者的高度關(guān)注。在刑法語境中，比例原則大多被用來規(guī)制刑事立法，即要求刑事立法不得具有恣意處罰效果。若能夠以行政處罰等其他手段達(dá)成目的，就不得以刑罰為之。而且，實(shí)際上，在具體的刑罰裁量領(lǐng)域，援用比例原則的做法也并不鮮見。例如，域外有一種激進(jìn)的觀點(diǎn)就提出，應(yīng)當(dāng)放棄備受質(zhì)疑的罪責(zé)原則，將限制刑罰的任務(wù)交給比例原則。

比例原則方案和功能罪責(zé)理論存在隱秘的一致性。既然刑罰需要考慮乃至完全追求預(yù)防效果，那么，與其固守備受爭議的罪責(zé)概念和罪責(zé)原則，為什么不直接著眼于個(gè)案中的預(yù)防目的所要求的必要且適度的制裁措施，即運(yùn)用比例原則?質(zhì)言之，可以通過權(quán)衡個(gè)案中預(yù)防性的法益保護(hù)需求和制裁措施對行為人權(quán)利的干涉程度，實(shí)現(xiàn)“行為人基本權(quán)利保護(hù)與法益保護(hù)的實(shí)踐協(xié)調(diào)”。追根溯源，這一方案的提出仍然源于人們對罪責(zé)原則的“失望”。在長時(shí)期的法律實(shí)踐中，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，罪責(zé)原則無法真正做到對犯罪行為人的有效保護(hù)。由于在刑罰之外還存在著矯正和保安處分，因此，當(dāng)受罪責(zé)原則限制的刑罰在預(yù)防效能上作用不足時(shí)，司法往往會(huì)轉(zhuǎn)向第二條軌道，即適用刑罰之外的處分措施。但問題在于，這類處分措施對犯罪行為人的實(shí)際影響其實(shí)比刑罰更為嚴(yán)重。早有實(shí)證研究表明，因罪責(zé)能力減弱而被送入醫(yī)療或看護(hù)機(jī)構(gòu)的行為人，其平均受關(guān)押時(shí)間達(dá)到了適當(dāng)刑期的兩倍，且關(guān)押場所大多仍為監(jiān)獄。這意味著，原本發(fā)揮限制刑罰功能的罪責(zé)原則在實(shí)踐中存在被擱置的風(fēng)險(xiǎn)。鑒于此，需要在罪責(zé)原則之外另尋出路，而比例原則方案被認(rèn)為是能夠更嚴(yán)格和更精確調(diào)控各類制裁措施的理想方案。在《德國刑法典》第62條中，德國立法者正是運(yùn)用比例原則來規(guī)制處分措施的。

但在本文看來，用比例原則徹底取代罪責(zé)原則是不可能的。首先，罪責(zé)原則不僅涉及刑罰裁量，還涉及犯罪成立。這是理論歷來區(qū)分刑罰證立罪責(zé)（Strafbegründungsschuld）和量刑罪責(zé)（Strafzumessungsschuld）的原因。即便罪責(zé)原則在刑罰裁量方面存在短板，或許需要被比例原則補(bǔ)充乃至取代，也并不影響其在犯罪成立中的作用。其次，比例原則和罪責(zé)原則遵循截然不同的邏輯：比例原則具有后果主義的構(gòu)造，即在預(yù)測的基礎(chǔ)上前瞻性地確定采取何種手段實(shí)現(xiàn)目的；罪責(zé)原則被構(gòu)想為一種基于尊重的道義論限制（deontologische Schranke）。由于始終聚焦于已發(fā)生的犯罪行為，因此，罪責(zé)原則在刑罰裁量過程中能夠做到不受預(yù)防利益干擾地首先確定一個(gè)刑罰的幅度。這是比例原則無法做到的。除了禁止過度（überma?verbot）的要求，比例原則對于國家的刑罰干涉無法提供更多的限制。最后，比例原則也沒有展現(xiàn)出相比于罪責(zé)原則更強(qiáng)的明確性和實(shí)用性。在運(yùn)用比例原則時(shí)，需要在特定制裁手段對基本權(quán)利的干涉程度和法益保護(hù)需求之間進(jìn)行比較，其難點(diǎn)在于如何評(píng)估法益保護(hù)需求?！兜聡谭ǖ洹返?2條將行為人的危險(xiǎn)性（再犯危險(xiǎn)）作為參照標(biāo)準(zhǔn)，但這會(huì)產(chǎn)生兩方面問題：其一，行為人的危險(xiǎn)性根本無法得到可靠的經(jīng)驗(yàn)性預(yù)測，這會(huì)導(dǎo)致其無法為比例原則提供有效限制刑罰的參照點(diǎn)；其二，單純以行為人的危險(xiǎn)性限制刑罰，無法滿足一般預(yù)防的需要。而一旦修正比例原則的立場，回溯性地考慮犯罪行為的嚴(yán)重性和具體的行為責(zé)任，實(shí)質(zhì)上就回到了罪責(zé)原則的老路，使比例原則與罪責(zé)原則僅余名稱上的差異。

（二）罪責(zé)理論的未來方向

綜上所述，基于邏輯、方法論、正當(dāng)性及功能等多維度的考量，完全以預(yù)防需要填充罪責(zé)概念的功能罪責(zé)概念無法得到支持，而在不同方向上將其推向極致的不法譴責(zé)方案和比例原則方案亦難以彌補(bǔ)放棄罪責(zé)原則后產(chǎn)生的空缺。傳統(tǒng)的罪責(zé)原則當(dāng)然并不完美，但保留罪責(zé)原則仍是現(xiàn)今相對令人滿意的方案。自由導(dǎo)向的罪責(zé)概念與國家功利色彩的預(yù)防需要的結(jié)合，或許從一開始就走上了歧途。在此認(rèn)識(shí)下，罪責(zé)理論沒有必要再執(zhí)著于穿鑿附會(huì)地論證罪責(zé)的預(yù)防本質(zhì)，而應(yīng)及時(shí)調(diào)轉(zhuǎn)方向，著手處理規(guī)范罪責(zé)概念的其余不足之處。

規(guī)范罪責(zé)概念的不足之處首先在于，內(nèi)容空洞的“可譴責(zé)性”只是在對犯罪行為進(jìn)行教義學(xué)歸責(zé)后得出的最終結(jié)論，不包含罪責(zé)譴責(zé)的實(shí)質(zhì)根據(jù)。無論是譴責(zé)行為人通過其違法行為表露出對法規(guī)范的錯(cuò)誤態(tài)度，還是譴責(zé)行為人沒有在行動(dòng)中形成遵守規(guī)范的動(dòng)機(jī)，都沒有積極說明如下問題：行為人為什么應(yīng)當(dāng)形成正確的態(tài)度或遵守規(guī)范的動(dòng)機(jī)?當(dāng)其沒有形成正確的態(tài)度或遵守規(guī)范的動(dòng)機(jī)時(shí)，為什么就應(yīng)當(dāng)受到罪責(zé)譴責(zé)和刑罰非難?由于任何一個(gè)法秩序都可以命令規(guī)范受眾對自己表現(xiàn)忠誠，因此，按照規(guī)范罪責(zé)概念，當(dāng)奴隸制社會(huì)中的奴隸沒有聽從主人的命令（如要求奴隸自我傷害）時(shí)，奴隸就因?yàn)榍啡敝艺\而背負(fù)了罪責(zé)。在此意義上，規(guī)范罪責(zé)概念僅僅是一種形式罪責(zé)（formale Schuld）。依據(jù)此概念，不需討論也不必在意罪責(zé)與規(guī)范正當(dāng)性之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。然而，根據(jù)當(dāng)下流行的理解，罪責(zé)只應(yīng)存在于正當(dāng)?shù)姆ㄖ刃騼?nèi)，而且，只要不想失去罪責(zé)譴責(zé)及其附隨的刑罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)，就必須發(fā)掘一種有能力說明兩者之間關(guān)聯(lián)的實(shí)質(zhì)罪責(zé)（materiale Schuld）概念。

理論以此為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行了有益的討論。其中，最著名的當(dāng)數(shù)以金德霍伊澤爾和克勞斯·君特（Klaus Günther）的罪責(zé)概念為代表的交談的罪責(zé)概念（diskursiver Schuldbegriff）。這種罪責(zé)概念以社群主義（Kommunitarismus）為底色，將實(shí)質(zhì)罪責(zé)定義為民主法治國家中具有溝通能力的主體因欠缺法忠誠而產(chǎn)生的偏離的意義賦予（abweichende Sinngebung）?；蛘吒啙嵉卣f，罪責(zé)就是對他人的自主欠缺溝通性的誠實(shí)（Loyalit?t）。具體而言，社會(huì)的整合通過溝通性的理解實(shí)現(xiàn)，而規(guī)范就是這種理解的法律化。那些以公民身份參與到關(guān)于規(guī)范制定的溝通中的人負(fù)有遵守該由自己制定的規(guī)范的義務(wù)。公民個(gè)體既是潛在的規(guī)范制定者，也是潛在的規(guī)范接收者。同時(shí)，既然規(guī)范是溝通交談的結(jié)果，那么，便只能暫時(shí)主張規(guī)范的合理性，即不能要求所有公民個(gè)體都認(rèn)可其內(nèi)容，而應(yīng)賦予公民對規(guī)范提出異議的權(quán)利。然而，這種對規(guī)范的異議，必須同樣以公民身份提出，并在進(jìn)一步的溝通交流中嘗試獲得其他公民的認(rèn)可，從而推動(dòng)規(guī)范的修正或廢止。在此之前，社會(huì)可以合理期待公民在行動(dòng)上遵守規(guī)范。因此，不通過溝通謀求規(guī)范的變更，徑直以行動(dòng)破壞規(guī)范，實(shí)質(zhì)上就是在否定規(guī)范中凝練的其他公民的理解。這種“不誠實(shí)”的表現(xiàn)就是實(shí)質(zhì)罪責(zé)。

交談的罪責(zé)概念當(dāng)然也面臨著不小的質(zhì)疑。例如，如果罪責(zé)只涉及作為公民參與規(guī)范制定的人，那么，外國人和不具有選舉權(quán)的人是否就不是實(shí)質(zhì)罪責(zé)譴責(zé)的對象?但無論如何，交談的罪責(zé)概念致力于解釋實(shí)質(zhì)罪責(zé)的努力是值得充分肯定的。其最突出的功績在于點(diǎn)明了一個(gè)長期未獲重視的關(guān)鍵命題：只有當(dāng)被違反的規(guī)范能夠被行為人認(rèn)可時(shí)，刑罰的施加才具有正當(dāng)性。不難發(fā)現(xiàn)，在過往的罪責(zé)概念（無論是規(guī)范罪責(zé)概念還是功能罪責(zé)概念）中，這一命題均被有意或無意地懸置。

在討論實(shí)質(zhì)罪責(zé)的基礎(chǔ)上，有學(xué)者進(jìn)一步反思認(rèn)為，既有罪責(zé)概念的不足之處不僅體現(xiàn)為對規(guī)范正當(dāng)性的論證闕如，還表現(xiàn)為刑罰接受義務(wù)的隱沒。以規(guī)范罪責(zé)概念為例，一個(gè)人只要有能力遵守規(guī)范而未遵守，其行為通常就屬于有罪責(zé)的行為。此時(shí)，罪責(zé)概念的核心被定位在“行為的可避免性”，而非“刑罰的可避免性”。只要行為人本可以預(yù)見并避免違反規(guī)范的行為，其就無權(quán)對國家為此行為設(shè)定的刑罰后果提出抗辯，即便其無法實(shí)際預(yù)見或避免刑罰。類似地，功能罪責(zé)概念只說明了刑罰之于社會(huì)整體或一般公眾的積極效果，而沒有說明公民個(gè)體何以有義務(wù)接受刑罰。格雷科（Greco）對于這種理論現(xiàn)狀表示了最強(qiáng)烈的不安。在他看來，罪責(zé)理論必須在行為人和刑罰之間建立聯(lián)系，充分論證行為人的刑罰接受義務(wù)?！白镓?zé)不應(yīng)僅僅被理解為可歸責(zé)的規(guī)范違反，而應(yīng)成為行為人不得抱怨其所受刑罰的根本理由。”為此，格雷科發(fā)展了費(fèi)爾巴哈的刑罰思想，將罪責(zé)定義為“對自身所受刑罰處罰的不明智”（Schuld als Unklugheit der eigenen Bestrafung）。這意味著，只有當(dāng)行為人具有公平的機(jī)會(huì)，能夠通過實(shí)施合法行為有計(jì)劃地避免受到刑罰處罰時(shí)，其才可能存在罪責(zé)。

本文認(rèn)為，格雷科的反思命中了傳統(tǒng)罪責(zé)概念的要害，甚至比對實(shí)質(zhì)罪責(zé)的討論還要走得更為深入。既然刑罰是對犯罪行為人基本權(quán)利的剝奪，其就必然需要足夠正當(dāng)?shù)睦碛?。而最好的理由莫過于行為人本人作出了接受刑罰的決定。行為人對規(guī)范違反的接受，完全可能不同于對刑罰的接受。盡管在主流語境中，二者的等同是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。例如，在禁止錯(cuò)誤中，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，不法意識(shí)的對象是“行為在整體法秩序上的禁止性”，不要求行為人認(rèn)識(shí)到行為具有刑法意義上的可罰性。但正如松原芳博所言：“民法上的不法行為或者債務(wù)的不履行，可以在相當(dāng)廣的范圍內(nèi)成立，如果行為人認(rèn)為，作為不法行為或者債務(wù)的不履行，自己的行為可能屬于損害賠償?shù)膶ο?，但不?huì)成為刑罰的對象，而且，行為人這樣理解也并不勉強(qiáng)（并非毫無道理的），處罰這種行為人，只會(huì)讓其認(rèn)為，自己遭受處罰是一種偶然的不幸，這樣反而會(huì)降低刑罰的銘感力。”從根本上看，僅將規(guī)范命令而非刑罰制裁的威脅視為反對動(dòng)機(jī)，是在要求行為人具有“道德性”而非“合法性”。在此意義上，格雷科聯(lián)系刑罰對罪責(zé)作出的理解，就顯得較為妥當(dāng)，因?yàn)閺乃淖镓?zé)概念出發(fā)，不法意識(shí)唯有涵蓋了對刑事可罰性的認(rèn)識(shí)，才能夠?yàn)樽镓?zé)譴責(zé)和刑罰奠定正當(dāng)性基礎(chǔ)。

如前所述，罪責(zé)理論研究在國內(nèi)刑法教義學(xué)中幾乎陷于停滯狀態(tài)。將這種現(xiàn)狀完全歸咎于功能罪責(zé)理論，雖然有失公允，但必須承認(rèn)的是，功能罪責(zé)理論一方面沒有解決實(shí)質(zhì)罪責(zé)、刑罰接受義務(wù)等規(guī)范罪責(zé)理論原本存在的問題，另一方面用一個(gè)全新的理論架構(gòu)創(chuàng)設(shè)了各種新的難題。這些難題的復(fù)雜性和廣泛性在一定程度上澆滅了學(xué)者們的研究熱情。而且，基于前文的分析，至少從目前來看，完全用預(yù)防需要填充罪責(zé)概念的方案還遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法令人滿意。教義學(xué)當(dāng)然有權(quán)利繼續(xù)這方面的嘗試，但本文認(rèn)為，更迫切和更務(wù)實(shí)的選擇或許還是將對實(shí)質(zhì)罪責(zé)和刑罰接受義務(wù)等既存問題的研究提上議程。對于預(yù)防需要，在刑罰裁量階段再加以考慮才更為妥當(dāng)?？偠灾?，刑法教義學(xué)需要的是一個(gè)功能性的量刑罪責(zé)，而非一個(gè)功能性的刑罰證立罪責(zé)。

結(jié)語

關(guān)于罪責(zé)的討論從來不是一個(gè)輕松的話題。鑒于罪責(zé)概念上累積已久的幾近難以消除的混亂與誤解，阿亨巴赫（Achenbach）曾呼吁刑法教義學(xué)放棄使用罪責(zé)概念，改用（與刑罰目的聯(lián)結(jié)的）個(gè)體歸責(zé)（individuelle Zurechnung）來實(shí)現(xiàn)正義的刑罰歸屬。但是，本文不愿作如此悲觀的預(yù)期。僅僅由于尚未全面認(rèn)知某一概念，就選擇放棄這一概念，無異于“把洗澡盆里的臟水和孩子一起倒掉”。只要人們正確地將罪責(zé)概念所依賴的自由理解為一種規(guī)范性的設(shè)定，刑法就完全可以無視腦科學(xué)或神經(jīng)科學(xué)對罪責(zé)概念的持續(xù)質(zhì)疑?；舳骼赵蒙鐣?huì)學(xué)者卡爾·舒曼（Karl Schumann）的預(yù)言—“刑法學(xué)終將馴服蓬勃發(fā)展的神經(jīng)犯罪學(xué)”—作為自己著述的結(jié)語，意圖說明自己的不法譴責(zé)方案印證了這一預(yù)言。但在本文看來，刑法學(xué)完全能夠以更積極的姿態(tài)應(yīng)對罪責(zé)概念。就此而言，不妨更大膽地宣稱：刑法學(xué)終將馴服罪責(zé)概念！

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《法制與社會(huì)發(fā)展》2025年第6期目錄

【習(xí)近平法治思想研究】

1.論新時(shí)代中國法律制度理論

瞿鄭龍

【全面依法治國研究】

2.法治精神概念的法理分析

郭曄

3.訴源治理推進(jìn)過程中的四重悖論及其化解

張瑞

4.審判機(jī)關(guān)的組織性法律保留

姚子驍

【法治體系研究】

5.行政處罰決定公開的載體設(shè)置

熊樟林

6.程序出罪溯源：對免予起訴的制度史考察

董坤

7.《民法典》背景下國有農(nóng)用地統(tǒng)一權(quán)利體系構(gòu)建研究

楊雅婷

8.論“兩院會(huì)商”制度的構(gòu)建

——基于H省法院、檢察院“兩院會(huì)商”實(shí)踐的分析

劉沛泉

【原創(chuàng)性概念和理論】

9.論金融法的綠色轉(zhuǎn)型

——兼論金融法的“新四色定理”

邢會(huì)強(qiáng)

【部門法哲學(xué)】

10.功能罪責(zé)論的反思與展望

江溯

【數(shù)字法治研究】

11.電商平臺(tái)自我規(guī)制的社會(huì)公權(quán)力屬性及問責(zé)路徑

高俊杰

12.金融消費(fèi)者認(rèn)知偏差應(yīng)用的法律規(guī)制：基于行為導(dǎo)向的分析

趙堯

《法制與社會(huì)發(fā)展》創(chuàng)刊于1995年，由教育部主管，吉林大學(xué)主辦，教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地?吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、國家“2011計(jì)劃”?司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、吉林大學(xué)全面依法治國研究中心共同承辦，是目前國內(nèi)唯一面向國內(nèi)外公開發(fā)行的中文理論法學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)學(xué)術(shù)期刊，現(xiàn)為國家社科基金資助期刊、中文社會(huì)科學(xué)引文索引（CSSCI）來源期刊、中國法學(xué)核心科研評(píng)價(jià)來源期刊(CLSCI)、中文核心期刊、中國人文社會(huì)科學(xué)核心期刊、吉林省一級(jí)期刊、吉林名刊。

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責(zé)任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩

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