在由美國國際貿(mào)易委員會（USITC）主導的不公平進口（Unfair Import）調查（即“337調查”）中，核心救濟措施包括排除令（Exclusion Order，用于指示海關阻止侵權產(chǎn)品進入美國）和禁止令（Cease and Desist Order，用于停止侵權產(chǎn)品在美國的銷售、廣告等）[1]。也就是說，一旦ITC經(jīng)審理認定涉案產(chǎn)品侵權并發(fā)布救濟令，侵權產(chǎn)品將被禁止進入美國市場及在美國境內(nèi)開展銷售活動。
作為應對，一方面，被提起337調查的被告可以積極應訴，以證明原告的侵權主張不成立，ITC不應發(fā)出禁令。另一方面，被告也可以考慮對涉案產(chǎn)品進行規(guī)避設計（design-around），以使得規(guī)避設計后的產(chǎn)品不落入原告的專利權保護范圍。如果規(guī)避設計產(chǎn)品經(jīng)由ITC或海關認定不落入專利權保護范圍，則不會受到救濟令的影響，可以正常進入美國銷售。另外，規(guī)避設計使得原告無法阻止被告的所有產(chǎn)品進入美國市場，因此也可以作為被告與原告進行和解談判的籌碼。
總體來看，被告在337調查的不同階段——即在ITC發(fā)布救濟令之前和之后——均有提交規(guī)避設計的機會。本文旨在探討并梳理被告在ITC發(fā)布救濟令之后提交規(guī)避設計產(chǎn)品的程序和要求，以期為相關企業(yè)應對337調查提供具有實操性的指導建議。
在ITC發(fā)布救濟令之后提交規(guī)避設計產(chǎn)品
在實踐中，由于337調查的節(jié)奏迅速，被告可能并不具有充足的時間在調查期間重新研發(fā)確定并充分披露規(guī)避設計產(chǎn)品。此外，考慮到重新研發(fā)和生產(chǎn)規(guī)避產(chǎn)品所涉及的成本，被告可能仍傾向于在非必要情況下避免引入規(guī)避設計。考慮到上述因素，被告可以考慮在ITC發(fā)布救濟令之后再引入規(guī)避設計產(chǎn)品。
總體而言，在救濟令發(fā)布后，被告可以向作為進口禁令的執(zhí)行機關的海關（Customs and Border Protection, CBP）請求對規(guī)避設計產(chǎn)品進行裁決，也可以向ITC請求對規(guī)避設計產(chǎn)品進行裁決。需要注意的是，ITC的裁決結果通常對于海關具有約束力（下文提及的“咨詢意見”程序除外），而海關的裁決結果則對ITC不具有約束力。在此情況下，為了保險起見，可以考慮不是僅向海關尋求對規(guī)避設計產(chǎn)品進行裁決，而是選擇使用ITC程序，或者同時使用海關程序和ITC程序兩者來對規(guī)避設計產(chǎn)品進行裁決。
本文將對救濟令發(fā)布后，海關和ITC針對規(guī)避設計產(chǎn)品進行裁決的常見程序予以總結和闡釋，以便為相關企業(yè)提供指導性的建議。
1、CBP裁決程序
救濟令頒布后，被告可在實施進口前向CBP發(fā)送書面請求，申請CBP依據(jù)19 C.F.R.（Code of Federal Regulations，聯(lián)邦法規(guī)）第177條程序，認定其進口的經(jīng)過規(guī)避設計的產(chǎn)品不受救濟令約束。
此外，被告也能夠不經(jīng)事先審查，直接進口經(jīng)過規(guī)避設計的產(chǎn)品。然而，CBP 有權扣留、查驗該產(chǎn)品，并通常在30日內(nèi)決定準予進口，或者依照排除令予以排除。若海關決定排除該產(chǎn)品，根據(jù)19 C.F.R.第174條程序，被告可向CBP提出抗議（protest）。
（1）第177條程序（Part 177 Proceeding）
第177條程序允許被告（進口商）從CBP獲取針對產(chǎn)品類別或技術方案的普遍裁定。CBP根據(jù)第177條程序作出規(guī)避設計產(chǎn)品不受救濟令約束的裁定后，允許此類產(chǎn)品或技術方案進口至美國，該裁定具有普遍效力。第177條程序要求在貨物進口之前進行，所以為了盡快通過第177條程序獲得有利裁定，被告可在ITC救濟令發(fā)出之后、60天總統(tǒng)審查完成之前，即刻向CBP申請，無需等待規(guī)避設計產(chǎn)品被海關排除后再行申請。
值得關注的是，自2017年起，第177條程序轉變?yōu)楫斒氯穗p方（原告（專利權人）和被告（進口商））之間的程序（Inter Parties Proceeding）。所以，在第177條程序中，被告首先要向海關提交“書面請求”，要求對規(guī)避設計產(chǎn)品作出裁決，該請求應涵蓋CBP可能需要做出決定的任何信息和論據(jù)。對此，原告也可以提出論據(jù)和證據(jù)，證明規(guī)避設計產(chǎn)品仍受救濟令約束而應被排除。CBP會對被告和原告提出的書面請求，給予充分且仔細的考量，以獲取有關裁決的信息及其他適當信息，進而作出準確裁決。
實際上，第177條程序類似一個“小型ITC調查”，只是爭議范圍縮小到規(guī)避設計產(chǎn)品是否侵犯了爭議的知識產(chǎn)權從而也受救濟令約束。海關排除令執(zhí)行辦公室（Customs’ Office of Exclusion Order Enforcement，EOE）作為第177條程序的裁決部門，會確定第177條程序的時間表并作出裁決，說明規(guī)避設計產(chǎn)品是否受救濟令約束。相較于ITC調查，第177條程序更為迅速，取決于技術方案的復雜程度，CBP會在3 - 4個月內(nèi)做出決定。雖然第177條程序速度更快，但仍包含證據(jù)開示環(huán)節(jié)以及口頭審理。在證據(jù)開示期間，雙方可通過提供源代碼、證人證言以及專家報告等傳統(tǒng)形式對技術進行說明，提出侵權/不侵權意見。隨后，EOE會舉行口頭審理。
在CBP裁決作出后，包括被告和原告在內(nèi)的利害關系方，若對CBP裁決不服，可以在30日內(nèi)提交撤銷或修改請求，請求CBP修改或撤銷該裁決。此外，若被告對CBP裁決不服，也可針對CBP裁決向國際貿(mào)易法院（Court of International Trade，CIT）起訴。然而，只有被告證明自己將受到無法彌補的損害時，國際貿(mào)易法院才會對CBP裁決進行司法審查。
如前所述，依據(jù)第177條程序作出的CBP裁決對ITC不具有約束力。因此，至少在理論上，即便CBP裁決確認規(guī)避設計產(chǎn)品不受救濟令約束，后續(xù)ITC也可能作出相反裁決，使規(guī)避設計產(chǎn)品被排除。盡管如此，第177條程序仍是被告通過進行規(guī)避設計而進口產(chǎn)品的重要手段。在337-TA-944案[1]、337-TA-1266[2]案中，被告都通過第177條程序確認其規(guī)避設計產(chǎn)品不受救濟令約束而被允許進口。
（2）第174條程序（Part 174 Proceeding）
第174條程序是另一種由CBP進行的裁決程序，用于在CBP確定進口的產(chǎn)品受ITC發(fā)布的救濟令約束后，被告針對具體貨物批次提出抗議。該程序的裁決結果僅適用于其針對的特定批次貨物，而不具有針對產(chǎn)品類別或技術方案的普遍效力。
與第177條程序不同，第174條程序并非當事人雙方的程序，而是被告（抗議方）的單方程序。被告需在貨物被扣押或拒絕進口的180天內(nèi)提交抗議表格以及書狀（briefing），論證規(guī)避設計產(chǎn)品不侵犯專利權，不應受ITC救濟令約束，并要求CBP重新審查。CBP通常會在30天內(nèi)作出決定，如果30天內(nèi)沒有做出決定，則視為駁回。此外，CBP 也可能將排除情況通知給ITC，ITC可能發(fā)布“扣押和沒收令”，進而允許海關在后續(xù)進口中扣押此類產(chǎn)品，而不僅限于本次進口。
若CBP拒絕了抗議人的抗議，抗議人同樣可向CIT上訴。
與第177條程序相同，第174條程序作為針對CBP裁決的抗議程序，其結果對ITC也不具有約束力，且僅針對具體批次的產(chǎn)品，不能根本性地消除進口風險。但是，實踐中第174條程序仍然是被告可以采用的重要手段。在337-TA-1088案中，被告在CBP扣押和沒收其規(guī)避設計產(chǎn)品后，根據(jù)第174條程序向CBP提出抗議[3]。在抗議被CBP以對ITC救濟令中的產(chǎn)品不具有管轄權而駁回后，被告向CIT上訴，并在CIT認定部分規(guī)避設計產(chǎn)品不侵權后[4]向ITC提交了中止或臨時解除“沒收和扣押令”的緊急動議，最終ITC批準了臨時解除“沒收和扣押令”，直到CIT的決定被推翻或改變 [5] 。
針對CBP兩種程序的總結如下：

2、ITC裁決程序
除請求CBP進行裁決外，針對規(guī)避設計產(chǎn)品是否仍受救濟令約束還可通過三種程序獲得ITC的確認：（1）修改程序（Modification Proceeding）；（2）咨詢意見（Advisory Opinion Proceeding）；（3）執(zhí)行程序（Enforcement Proceeding）。三種不同程序也有不同要求，具體如下：
（1）修改程序
ITC頒布救濟令后，被告和原告均可申請修改該救濟令，以允許規(guī)避設計產(chǎn)品進口或將其排除。對于修改程序的請求提交后，委員會將在30天內(nèi)決定是否啟動修改程序。
修改程序也是當事人雙方的程序，包括證據(jù)開示和提交書狀（briefing）。取決于復雜程度，對于修改程序的請求可能由總法律顧問辦公室（Office of General Counsel, OGC）、不公平進口調查辦公室（Office of Unfair Import Investigations, OUII）或ALJ處理。若涉及“純粹的法律問題”，則該請求由OGC處理并在2 - 3個月內(nèi)作出裁決；若涉及“少量實情調查（minimal factfinding）”，則該請求由OUII處理并在3 - 6個月內(nèi)做出裁決；若涉及“大量實情調查（extensive factfinding）”，則該請求由ALJ處理并在6 - 9個月內(nèi)做裁決。
修改程序做出的救濟令修改對CBP有約束力。若申請人或相對方對修改程序的裁決不服，可向聯(lián)邦法院起訴。
修改程序的主要缺點是其通常比第177條程序花費時間更長，但其優(yōu)點是ITC在修改程序中的最終決定對CBP具有約束力。由于這兩種程序的特點，在實踐中，當事方可能同時提交第177條程序的請求和修改程序請求，以便相同的請求同時在兩個機構進行審理。
（2）咨詢意見（Advisory Opinion Proceeding）
救濟令頒布后、總統(tǒng)審查完成前，包括原告和被告在內(nèi)的任何人均可請求ITC就規(guī)避設計產(chǎn)品是否仍侵權作出咨詢意見。與修改程序類似，咨詢意見程序也是一個雙方程序，需要進行證據(jù)開示并提交書狀。取決于復雜程度，該請求由OGC、OUII、或ALJ處理。此外，委員會規(guī)則并不要求咨詢意見在一定時間內(nèi)發(fā)布，近年來，ITC通常在大約4個月內(nèi)發(fā)布咨詢意見。
ITC作出的咨詢意見對CBP不具有法律約束力，但在CBP在作出裁決之前，CBP往往會參考咨詢意見的內(nèi)容。因此，實踐中，被告有時會同時提出針對咨詢意見與第177條程序的請求。然而，咨詢意見是一把雙刃劍，由于并非正式的法律裁決，因而不可向聯(lián)邦法院上訴。若取得不利結果，申請人將會處于十分被動的局面。
（3）執(zhí)行程序（Enforcement Proceeding）
執(zhí)行程序是救濟令發(fā)布且總統(tǒng)審查完成后，如原告發(fā)現(xiàn)被告繼續(xù)進口的產(chǎn)品仍涉嫌侵權產(chǎn)品而應予排除時啟動的程序，執(zhí)行程序意味著被告面臨ITC對侵權產(chǎn)品的新調查及潛在制裁。
相較于其他程序，執(zhí)行程序的持續(xù)時間最長，為12個月且可延長。這是因為執(zhí)行程序會開始一個新的調查：規(guī)避設計產(chǎn)品是否侵犯專利權。然而被告在前一調查中的抗辯理由（例如，無效抗辯）將被禁止在執(zhí)行程序中提出，其僅能針對新的理由進行抗辯，例如，規(guī)避設計產(chǎn)品不侵犯專利權。
如果 ITC 認定被告的規(guī)避設計產(chǎn)品仍屬侵權，執(zhí)行程序可導致新的救濟令生效，并可能處以高額罰款（每日違反救濟令進口或銷售產(chǎn)品的國內(nèi)價值兩倍，或每日 100,000 美元，以較高者為準）。這對被告來說，潛在風險非常重大。
同時，通過執(zhí)行程序作出的救濟令對 CBP 具有約束力，被告在未來進口時必須嚴格遵守。被告如對執(zhí)行程序裁定不服，可向聯(lián)邦法院提起訴訟。
針對ITC三種程序的總結如下：

綜上，在ITC發(fā)布救濟令后，無論是CBP裁決程序，還是ITC裁決程序都有著各自獨特的規(guī)則、流程與時效，其裁決結果對海關和ITC的約束力也不盡相同。被告在試圖進口規(guī)避設計產(chǎn)品時，需結合自身情況綜合考量各程序的優(yōu)劣，審慎選擇合適的程序，以最大程度降低法律風險。作為一個可行的選項，被告可以在救濟令頒發(fā)后盡快提交針對第177條程序的書面請求來嘗試獲得有利的海關裁決結果，以便盡快實現(xiàn)規(guī)避設計產(chǎn)品的順利進口，同時通過ITC的修改程序或咨詢意見程序來與CBP裁決結果對齊。
注釋：
[1]參見Customs Ruling HQ H284032
[2]參見Customs Ruling HQ H329187
[3]參見 Customs Ruling HQ H308232
[4] Wirtgen America, Inc. v. United States, No. 20-cv-0027, Dkt. 18 at 16-18
[5]參見337-TA-1088一案的Commission Order (2020年6月10日).
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：張淞 胡琪 于小寧柳沈律師事務所