串通投標與行受賄數(shù)罪并罰，有違“禁止重復(fù)評價原則”

串通投標罪兩種情形，第一投標人之間串通投標報價，第二招標人與投標人串通投標。在政府采購項目中，后者往往是行受賄與串通投標并存。因此，查處一個犯罪會牽出另一個犯罪，而且兩個犯罪的案發(fā)率都挺高。

行受賄犯罪與串通投標罪兩個獨立行為，侵犯兩個法益，獨立評價。最高人民法院的意見是“行受賄等行為并非實現(xiàn)串通投標目的的必要手段，也并非串通投標產(chǎn)生的必然結(jié)果，司法實踐中存在大量的未實施行受賄等行為的串通投標犯罪。因此，串通投標罪與行受賄等犯罪并不具有刑法意義上的牽連關(guān)系。”

這就涉及數(shù)罪并罰的問題。實踐中，有一些串通投標案件的被告人會被留置，原因就是在串通投標過程中又涉及行受賄犯罪。

筆者認為，數(shù)罪并罰有待商榷，以可能存在的普遍現(xiàn)象代替?zhèn)�案的特殊性是認識錯誤，且違反了“禁止重復(fù)評價原則”。

在招標人與投標人串通的情形下，投標人目的是謀得中標。招標人要么泄漏招標方案、標底、評審委員會人員信息或者其他投標人報價，要么給投標人“量身定做”相關(guān)招標條件。

但無論哪種方式，都會牽涉行受賄。問題是：是否應(yīng)當數(shù)罪并罰呢？

一、定罪必須堅持主客觀相一致原則，重點審查行為模式和危害后果，而不是僅停留在定量審查的認識層面

僅有“量身定做”不是串通投標罪的充分條件，還需要損害國家、集體、公民合法利益。如何評價“量身定做”造成了損害國家、集體、公民合法利益的后果呢？

細想一下，無非幾個方面的原因：

第一，“量身定做”通常伴隨行受賄。如果通過賄賂方式實現(xiàn)“量身定做”就是損害和排擠其他投標人的合法利益，使其投標利益必然喪失。這種情況也會伴隨著工程建設(shè)或者相關(guān)服務(wù)打折，甚至嚴重不符合要求，要么重修、返工支出，要么造成給民眾造成潛在危險，都被認定為損害國家、集體、公民合法利益。

第二，“量身定做”制定的服務(wù)標準或者工程標準若不低于國家或者行業(yè)標準，如果再加上行賄成本，為保證投標人的合理利潤也必然會抬高或者降低招標價格，最終以較高的中標價格（原則上高于或者低于一般市場價格）謀得中標，本質(zhì)上也損害了前述利益。

審查前述事實是刑法要求，認定串通投標罪必須堅持主客觀相一致的原則。比如，最高人民法院指出“欺騙手段通常是指虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，使招標人或者其他投標人陷入認識錯誤，從而影響招投標的公平性，如提供虛假材料、隱瞞關(guān)鍵信息等，對于欺騙手段的認定，必須從主客觀方面綜合判斷，欺騙行為必須對招投標結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響。賄賂手段是指通過金錢、財物或者其他利益輸送，換取招標人或者評標專家的偏向性支持。

首先，從主觀上確定投標人為了謀得中標而實施了相關(guān)行為，同時也要求相關(guān)手段必須對招投標結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響，或者通過賄賂手段換取了偏向性支持。

其次，客觀上必須滿足排除了有效競爭，侵害了招投標這一市場秩序，或者損害了國家、集體、公民的合法利益。

實踐中有一種觀點應(yīng)當被糾正，即滿足《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（簡稱《立案追訴標準》）的規(guī)定就應(yīng)當追究刑事責任。這是不正確的認識。

一個行為是否構(gòu)成犯罪有兩個層面的評價，第一是定性，第二才是定量。通俗講就是一個行為性質(zhì)上滿足犯罪構(gòu)成要件。然后再看定量，即是否已經(jīng)嚴重到必須動用刑罰的程度。

追究刑事責任最早階段是刑事立案，之后才會有刑事起訴和刑事審判，每一階段有每一階段的要求。立案追訴標準低于定罪標準，以立案追訴標準代替定罪標準違反罪刑法定原則，也會導(dǎo)致罪刑失衡。

請記住一句話：立案追訴標準僅僅是司法機關(guān)啟動刑事追訴程序的依據(jù)，而非法院定罪量刑的依據(jù)。

二、以賄賂方式謀得中標，數(shù)罪并罰有違“禁止重復(fù)評價原則”

在通過賄賂手段謀得中標的情形中，司法判決以“司法實踐中存在大量的未實施行受賄等行為的串通投標犯罪”為由數(shù)罪并罰，是以普遍聯(lián)系可能性取代特殊個案牽連性，有違“禁止重復(fù)評價原則”，而且導(dǎo)致罪刑失衡。

《立案追訴標準》將“采取賄賂手段”直接列為串通投標罪的立案追訴情形，已經(jīng)包含了對賄賂行為的否定性評價。質(zhì)言之，賄賂行為既是串通投標罪的客觀行為，又是行受賄犯罪的構(gòu)成要件。理論上屬于“想象競合犯”。因此，以賄賂方式謀得中標的從一重處罰更符合刑法理論和立法本意。

（完）

——劉高鋒律師

本文為作者基于實務(wù)經(jīng)驗，法律規(guī)定和司法案例等所作的探討，僅代表個人觀點�；谛淌掳讣奶攸c，就個案而言仍需結(jié)合具體案件事實和證據(jù)才能得出適用于個案的具體法律意見。

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