來源 | 燕大元照

感謝江溯老師授權推送

江溯，北京大學法學院研究員，博士生導師，兼任北京大學實證法務研究所主任、北京大學刑事法治研究中心主任、北京大學法律人工智能實驗室/研究中心副主任、《刑事法評論》主編、中國刑法學研究會理事，國際刑法學協(xié)會中國分會常務理事，中國犯罪學學會信息犯罪防控專業(yè)委員會副主任委員，中國法學會案例法學研究會理事、副秘書長，中國法學會網(wǎng)絡與信息法學研究會理事、最高人民檢察院網(wǎng)絡犯罪研究中心特邀研究員。曾經(jīng)擔任美國加州大學伯克利分校法學院訪問學者，德國維爾茨堡大學法學院、奧格斯堡大學法學院、哈勒-維騰貝格馬丁·路德大學法學院以及慕尼黑大學法學院客座教授。主要研究領域為刑法教義學、刑法實證研究、比較刑法學、刑罰社會學、網(wǎng)絡刑法學及人工智能法學，發(fā)表中文、英文、德文論文六十余篇，專著兩部，主編專著五部，翻譯論文/著作十余篇/部，擔任德國《整體刑法學雜志》國際咨詢委員會委員。

信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展在給人類生活帶來便利的同時，也引發(fā)了巨大的刑事風險，成為社會治理的一大難題。犯罪的治理應當立足于犯罪本身的特色。有鑒于此，筆者擬從網(wǎng)絡犯罪的特色出發(fā)，對我國網(wǎng)絡犯罪刑事政策、網(wǎng)絡犯罪罪名體系與網(wǎng)絡刑法理論研究三方面的特色加以梳理，探討未來我國網(wǎng)絡刑法構建與完善的主要著力點。

一、我國網(wǎng)絡犯罪的特色

隨著信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展，犯罪已經(jīng)從傳統(tǒng)的現(xiàn)實空間向虛擬空間延伸，甚至整體遷移；犯罪樣態(tài)從原本的粗糙化、單一化向精細化、涉眾化轉變，導致網(wǎng)絡犯罪呈多發(fā)態(tài)勢。例如，利用網(wǎng)絡實施詐騙、盜竊、非法集資等涉眾型經(jīng)濟違法犯罪，利用網(wǎng)絡平臺實施開辦賭場、販賣毒品、組織賣淫、傳授犯罪方法等妨害社會管理秩序的違法犯罪，利用互聯(lián)網(wǎng)實施販賣槍支、爆炸物品、劇毒化學品等危害公共安全的違法犯罪以及利用互聯(lián)網(wǎng)實施拐賣人口、販賣公民個人信息等侵犯公民人身權利的違法犯罪。它們不斷地滋生蔓延、升級演變，嚴重侵害了公民的合法權益、社會秩序與國家安全。與傳統(tǒng)犯罪一樣，網(wǎng)絡犯罪本質上是侵害法益的行為，但因其屬于針對或者利用網(wǎng)絡實施的犯罪，故而具有與傳統(tǒng)犯罪截然不同的特色。具體來看，我國的網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)出以下三方面的特色。

第一，網(wǎng)絡犯罪具有廣泛性、彌散性特征。傳統(tǒng)社會結構下，犯罪行為的實施總會受到時間條件、空間條件的限制，而網(wǎng)絡消除了這種限制。網(wǎng)絡的開放性、無國界性以及主體身份的差別性都大大提高了網(wǎng)絡行為的自由度，拓展了人們自由表達的空間，但也為犯罪分子實施網(wǎng)絡犯罪提供了便捷的工具和場所，滋生和助長了犯罪。網(wǎng)絡本身的特點與人們對網(wǎng)絡的依賴共同決定了網(wǎng)絡犯罪的廣泛性、彌散性。一方面，網(wǎng)絡具有不受時間約束和空間限制進行信息交換的特點，這意味著利用信息網(wǎng)絡實施的犯罪同樣可以突破時間和空間的限制。行為人可以在任何時間、任何地點組織不特定人員共同參與犯罪，隨心所欲地控制犯罪結果發(fā)生的時間、地點。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的高度普及與人們對互聯(lián)網(wǎng)的高度依賴意味著大量不特定人員將成為網(wǎng)絡犯罪的潛在受害者。2025年1月17日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）在北京發(fā)布了第55次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。該報告顯示，2024年是我國全功能接入國際互聯(lián)網(wǎng)30周年。30年間，我國互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)了從無到有、從小到大、從大到強的跨越式發(fā)展，建成了全球規(guī)模最大、技術領先的互聯(lián)網(wǎng)基礎設施，構建起全球最大的網(wǎng)絡零售市場和網(wǎng)民群體。網(wǎng)民規(guī)模從1997年的62萬人增長至2024年的11.08億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率升至78.6%?；ヂ?lián)網(wǎng)已成為推動高質量發(fā)展，以中國式現(xiàn)代化實現(xiàn)中華民族偉大復興的強大助力。龐大的網(wǎng)民群體使網(wǎng)絡犯罪及其受害者的總體基數(shù)持續(xù)增加，行為人能夠利用電腦、手機、電話等終端設備，通過網(wǎng)絡使網(wǎng)絡犯罪受害者的數(shù)量成幾何級數(shù)增長。以電信網(wǎng)絡詐騙為例，根據(jù)中華人民共和國工業(yè)和信息化部（以下簡稱工信部）的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)，僅2024年第一季度便攔截詐騙電話和詐騙短信10億次?？偠灾?，網(wǎng)絡犯罪的廣泛性與彌散性表現(xiàn)在犯罪行為的實施不受時空限制與受害者數(shù)量的彌散兩個方面，這種廣泛性與彌散性是由信息網(wǎng)絡傳輸?shù)募磿r性、跨地域性與互聯(lián)網(wǎng)的廣泛使用共同決定的。

第二，網(wǎng)絡犯罪具有產業(yè)化、鏈條化特征。產業(yè)化、鏈條化又可以合稱為“產業(yè)鏈”，其原本是產業(yè)經(jīng)濟學中的一個術語，即“產供銷”，指從原料到消費者的整個產業(yè)鏈條，是各個部門之間基于一定的技術經(jīng)濟關聯(lián)，并依據(jù)特定的邏輯關系和時空布局關系客觀形成的鏈條式關聯(lián)關系形態(tài)。這一術語在被用于描述網(wǎng)絡犯罪的特征時，則是指網(wǎng)絡犯罪的實施涉及不同的環(huán)節(jié)，它們彼此關聯(lián)、分工合作、利益共享。產業(yè)化、鏈條化是網(wǎng)絡犯罪最重要的特征。傳統(tǒng)社會結構之下，也有少數(shù)犯罪有分工，比如入室盜竊之前要準備開鎖工具、盜竊得手后要毀滅罪證，這些環(huán)節(jié)可能是由不同的人負責的，但這種分工關系相對簡單。然而，隨著信息網(wǎng)絡技術的介入，網(wǎng)絡犯罪在縱向進程上被切割得更加精細。犯罪的技術工具準備、技術攻擊實施、分贓銷贓等各個環(huán)節(jié)逐漸呈現(xiàn)出分工明確、各司其職、利益均沾的專業(yè)化、產業(yè)化趨勢。犯罪行為往往由線上勾結、線下互不相識的幾個犯罪團伙共同完成，他們當中有人專門負責在上游出售公民個人信息、提供廣告推廣服務，有人專門負責在中游搭建、開發(fā)用于實施犯罪的技術平臺、應用軟件，有人專門負責在下游提供提取與轉移資金的通道。誠如學者喻海松所言，在網(wǎng)絡環(huán)境下，犯罪活動被精細地切割為搭建網(wǎng)絡平臺、提供數(shù)據(jù)支撐、開發(fā)應用軟件、網(wǎng)絡引流推廣、資金支付結算等若干環(huán)節(jié)，各個環(huán)節(jié)分工協(xié)作、各取所需、各獲其利，共同完成包括準備工具、組織人員、物色目標、實施犯罪、獲取利益、銷贓分贓等在內的整個犯罪過程，形成完整的犯罪利益鏈條。

第三，網(wǎng)絡犯罪具有牟利性、侵財性特征。網(wǎng)絡技術的發(fā)展經(jīng)歷了從Web1.0時代到Web2.0時代的演變，如今正向Web3.0時代邁進。在Web1.0時代，用戶利用Web瀏覽器通過門戶網(wǎng)站單向獲取內容，用戶與用戶、網(wǎng)站與網(wǎng)站之間無法實現(xiàn)互動，本質上是一種“人機互動”模式。這一時期的網(wǎng)絡犯罪，在形式上更多地表現(xiàn)為通過技術手段對計算機信息系統(tǒng)本身或存儲在其中的信息數(shù)據(jù)進行破壞或者非法獲取。行為人往往出于炫耀技術、窺探隱私、獲取秘密等動機實施犯罪，主觀上的牟利性并不強。進入21世紀，網(wǎng)絡技術的發(fā)展進入了Web2.0時代，用戶不只是內容接收方，還是內容的提供方，能與其他用戶進行交流溝通，實現(xiàn)“人人互動”。在此背景下，傳統(tǒng)犯罪全面“觸網(wǎng)”，大量犯罪行為可以通過網(wǎng)絡實施。需要指出的是，在這一時期，大量的個人利益開始在網(wǎng)絡中累積。對犯罪者來說，個人利益的價值遠比設防堅固的計算機信息系統(tǒng)更加誘人，也更易攫取，因而犯罪的觸角迅速轉變，開始由侵犯網(wǎng)絡本身轉向侵犯網(wǎng)絡中的利益。從已發(fā)案件來看，網(wǎng)絡犯罪遍及我國刑法分則規(guī)定的十大類犯罪，其中又以侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪和破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪為最。中國司法大數(shù)據(jù)研究院于2022年8月發(fā)布的《涉信息網(wǎng)絡犯罪特點和趨勢（2017.1—2021.12）司法大數(shù)據(jù)專題報告》顯示，2017年至2021年，涉信息網(wǎng)絡犯罪案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢，近四成案件涉及詐騙罪，占比最高，緊隨其后的是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與開設賭場罪，其余的犯罪包括賭博罪、盜竊罪、掩飾犯罪所得罪等。這些犯罪的共同特征在于牟利性和侵財性，可以說經(jīng)濟因素是網(wǎng)絡犯罪的最大動因。網(wǎng)絡犯罪的非法獲利數(shù)額，可能會大大沖擊我們對“犯罪所得”的傳統(tǒng)認識。例如，山西臨汾警方曾經(jīng)公布一起特大跨境電信網(wǎng)絡詐騙案，涉案金額高達3.5億元。

二、我國網(wǎng)絡犯罪刑事政策的特色

互聯(lián)網(wǎng)時代，刑事政策的謀劃必須置于互聯(lián)網(wǎng)生活之中，充分考慮網(wǎng)絡犯罪的態(tài)勢與特點。網(wǎng)絡犯罪刑事政策具有與傳統(tǒng)犯罪治理對策完全不同的特點，具體表現(xiàn)在以下三個方面。

第一，網(wǎng)絡犯罪刑事立法與司法的預防性轉向。我國的網(wǎng)絡犯罪治理，經(jīng)歷了由事后規(guī)制向前端打擊演變的過程。我國早期主要以財產犯罪的罪名打擊網(wǎng)絡犯罪，對職業(yè)取款人等多是按照詐騙罪的共犯處理。但是，隨著網(wǎng)絡技術的升級與迭代，網(wǎng)絡犯罪的數(shù)量快速增長、手段不斷翻新，大大沖擊了傳統(tǒng)刑法體系，僅依靠傳統(tǒng)的刑法罪名已經(jīng)無法遏制網(wǎng)絡犯罪蔓延的趨勢。這是因為，我國懲治犯罪的刑事政策主要是以傳統(tǒng)犯罪為基準設置的，故對傳統(tǒng)犯罪較為有效；而面對網(wǎng)絡犯罪，傳統(tǒng)的刑事政策沒有充分考慮網(wǎng)絡犯罪自身的特點，導致刑事政策在一定程度上失靈。為了全面、有效懲治網(wǎng)絡犯罪，近年來立法者轉變思路，在網(wǎng)絡犯罪的治理中奉行“打早打小”刑事政策。

“打早打小”刑事政策源于“嚴打”時期，主要用于應對涉黑犯罪。我國在總結1983年開始的“嚴打”的經(jīng)驗時，強調了“露頭就打”，此即“打早打小”刑事政策的雛形。2006年，中央政法委部署全國打黑除惡專項斗爭，強調必須堅持“打早、打小、露頭就打”的原則方針。2009年，中央政法委出臺《關于深入推進打黑除惡專項斗爭的工作意見》，再次強調了對“打早打小”刑事政策的堅持和運用。2018年，中共中央、國務院發(fā)出《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，指出針對黑惡勢力犯罪要“堅持依法嚴懲、打早打小；堅持標本兼治，源頭治理”。可見，“打早打小”刑事政策一直是治理黑惡犯罪的基本策略。所謂“早”，主要是從發(fā)展階段和時間上來說的，強調的是犯罪發(fā)生、犯罪組織形成的起始階段和初級階段；所謂“小”，主要是從犯罪組織規(guī)模上來說的。就此而言，“打早打小”刑事政策實質上是刑法提前介入對社會風險的防控，強調犯罪治理的早期化。隨著風險社會的到來，更多社會危險性極易擴大的犯罪需要盡早懲治，因此“打早打小”刑事政策的適用范圍也從涉黑犯罪不斷擴大到其他犯罪，為預防性立法提供政策依據(jù)?！按蛟绱蛐　毙淌抡咴诰W(wǎng)絡犯罪刑事立法中主要表現(xiàn)為通過增設新罪、擴充犯罪主體、降低入罪門檻等方式拓展網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制范圍。具體來看，1997年《刑法》中涉及網(wǎng)絡犯罪的條文僅有第285條與第286條，分別是非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪。彼時中國剛剛接入世界互聯(lián)網(wǎng)，由于技術水平尚處于起步階段，并未出現(xiàn)傳統(tǒng)犯罪大規(guī)模網(wǎng)絡異化的現(xiàn)象，網(wǎng)絡犯罪主要是對計算機信息系統(tǒng)本身的破壞或者非法獲取存儲于其中的信息數(shù)據(jù)，兩個罪名的刑事立法模式完全能夠滿足當時的治理需求。進入21世紀，我國的信息網(wǎng)絡技術飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)普及率迅速提升，網(wǎng)絡安全問題日益凸顯。網(wǎng)絡犯罪不再只以計算機信息系統(tǒng)為犯罪對象，而是更多地表現(xiàn)為將網(wǎng)絡作為犯罪的手段，甚至將其作為實施犯罪的空間，既有的刑法規(guī)范出現(xiàn)了供給不足的問題。為此，立法機關通過修正刑法的方式實現(xiàn)了網(wǎng)絡犯罪立法的兩次集中性擴張。第一次集中性擴張是在2009年的《刑法修正案（七）》中，該修正案增設非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。其中，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪將原本屬于為實行行為提供幫助的行為正犯化，使其獲得獨立的犯罪性。因為網(wǎng)絡犯罪中為后續(xù)犯罪提供幫助的行為本身就蘊含著巨大的社會危害性，如果不及時進行打擊，待到后續(xù)犯罪實施時，可能會造成無法預估的風險。第二次集中性擴張是在2015年的《刑法修正案（九）》中，該修正案增設拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，將拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務的行為、實施詐騙等違法犯罪行為之前的預備行為與危險度明顯偏高的網(wǎng)絡技術幫助行為單獨入罪，以期實現(xiàn)預防的早期化與風險控制的提前化。此外，《刑法修正案（九）》還增加單位作為破壞計算機信息系統(tǒng)罪的主體，將擾亂無線電通訊管理秩序罪的定罪條件由“經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進行，造成嚴重后果的”修改為“情節(jié)嚴重的”，進一步擴大了處罰范圍。不難發(fā)現(xiàn)，在“打早打小”刑事政策的指引下，不論是《刑法修正案（七）》還是《刑法修正案（九）》，在網(wǎng)絡犯罪立法上都有著共同的思路，即通過預防性立法擴張犯罪圈與處罰范圍，將刑事防線前移。

除了指引網(wǎng)絡犯罪立法，“打早打小”刑事政策在網(wǎng)絡犯罪司法實務中也有體現(xiàn)。近年來，為了打擊新型電信網(wǎng)絡違法犯罪，有關部門開展了聲勢浩大的“斷卡”“打貓”“安心”專項行動。以電信網(wǎng)絡詐騙犯罪為例，其猖獗的關鍵在于“三股流”，分別是信息流、資金流和人員流，其中信息流和資金流是關鍵，而信息的獲取和資金的流動主要依靠的是非法開辦、購買的電話卡和銀行卡。為了斬斷電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的信息流和資金流，2020年10月，公安部會同工信部、中國人民銀行等在全國范圍內開展“斷卡”行動，針對線下非法向電信網(wǎng)絡詐騙犯罪分子提供銀行卡、電話卡、物聯(lián)網(wǎng)卡以及關聯(lián)的互聯(lián)網(wǎng)賬號的行為發(fā)起凌厲攻勢。從這一角度觀察，“斷卡”是對網(wǎng)絡犯罪的幫助行為的打擊?！皵嗫ā毙袆觾H開展一年便取得顯著成效：截至2021年10月，工信部組織通信企業(yè)集中清理電話卡6400余萬張，拉網(wǎng)排查物聯(lián)網(wǎng)卡14億張，推出“一證通查”服務，切實解決冒用他人身份辦卡問題；中國人民銀行組織清理“不動戶”“一人多卡”和頻繁掛失補換卡等異常銀行賬戶14.8億個，對130余家銀行和支付機構開展專項調查，暫停620家銀行網(wǎng)點1至6個月的開戶業(yè)務。2021年1月至9月，全國共破獲電信網(wǎng)絡詐騙案件26.2萬起，抓獲犯罪嫌疑人37.3萬名，同比分別上升41.1%和116.4%；共緊急止付涉案資金2770億元。“斷卡”行動通過清理涉詐電話卡、銀行卡，斬斷了犯罪分子的信息流和資金流，有效擠壓了電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的生存空間。

第二，全鏈條打擊網(wǎng)絡犯罪。如前所述，不斷更新的技術使得犯罪手段不斷升級，新型網(wǎng)絡犯罪層出不窮，行為人之間的分工日益細化，形成了上下游之間相互協(xié)作的鏈條化模式，衍生出形形色色的黑灰產業(yè)鏈?！昂诨耶a”包括“黑”和“灰”兩部分，“黑”是指違法犯罪行為，“灰”是指游走于違法犯罪邊緣但在立法上沒有明確規(guī)定的一些行為?！昂诨耶a”的上中下游各有分工：上游出售公民個人信息、提供廣告推廣等服務，中游搭建、開發(fā)專門用于實施網(wǎng)絡犯罪的技術平臺和應用軟件，下游為網(wǎng)絡犯罪分子提供提取、轉移、洗白資金的通道。當前網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)分工細化的態(tài)勢，并逐步形成由各個環(huán)節(jié)構成的利益鏈條，這是網(wǎng)絡犯罪泛濫的主要原因之一。因此，若僅針對網(wǎng)絡犯罪進行片段式打擊而忽視對黑灰產業(yè)鏈的治理，最終只會陷入治標不治本的困境。打擊網(wǎng)絡犯罪的關鍵是搗毀網(wǎng)絡犯罪的關鍵環(huán)節(jié)，突出對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的懲治。近年來，我國《刑法》新增了多個與網(wǎng)絡犯罪相關的罪名，實際直指網(wǎng)絡犯罪黑灰產的治理。具體而言，增設侵犯公民個人信息罪，打擊非法獲取、提供公民個人信息的信息類黑灰產；增設非法利用信息網(wǎng)絡罪，將發(fā)布違法犯罪信息、設立網(wǎng)站和通訊群組的黑灰產行為獨立入罪；增設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，將為信息網(wǎng)絡犯罪提供技術支持、宣傳推廣、資金結算等幫助的黑灰產行為納入刑法規(guī)制范圍。不難發(fā)現(xiàn)，在刑事政策上，我國不僅重視對網(wǎng)絡犯罪本身的治理，更針對網(wǎng)絡犯罪產業(yè)鏈形成、發(fā)展的現(xiàn)狀，采取全鏈條打擊的治理對策。

第三，綜合治理網(wǎng)絡犯罪。在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能的疊加影響下，我國整體步入了現(xiàn)實空間與網(wǎng)絡空間深度融合的數(shù)字社會。在從傳統(tǒng)社會向數(shù)字社會轉型的過程中，我國的犯罪現(xiàn)象發(fā)生了結構性變化：一方面，犯罪總量大幅下降，犯罪拐點形成；另一方面，傳統(tǒng)犯罪全面“觸網(wǎng)”，各類新型網(wǎng)絡犯罪層出不窮。嚴峻的網(wǎng)絡犯罪形勢激起了刑法的積極回應，立法機關不斷嚴密刑事法網(wǎng)，增設了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等多個罪名，為治理網(wǎng)絡犯罪提供法律依據(jù)。但是，以刑法為代表的“事后回應法”僅能懲治少數(shù)已偵破案件，對大多數(shù)未偵破案件乃至未被發(fā)現(xiàn)的犯罪黑數(shù)力有未逮。對電信網(wǎng)絡詐騙等網(wǎng)絡犯罪的治理，亟待推進從事后回應到前端防范、從刑法規(guī)制到綜合治理的轉型。

綜合治理是新時代推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、提高治理效能的客觀要求。它強調多主體參與，包括政府、企業(yè)、社會組織、公民個人等，形成協(xié)同共治的局面，強調系統(tǒng)性和整體性，注重從源頭上解決問題。綜合治理對網(wǎng)絡犯罪的治理具有重要的指導意義。如果抽象地看待犯罪，它其實也是一個生產過程，而生產離不開各種資源要素。以電信網(wǎng)絡詐騙為例，其上中下游形成了不同的分工：上游負責收集、提供各種網(wǎng)絡黑灰產資源，中游負責為網(wǎng)絡詐騙的實施搭建技術平臺、開發(fā)應用軟件，下游則負責通過網(wǎng)絡交易和支付渠道提取和轉移資金。也即，在電信網(wǎng)絡詐騙產業(yè)鏈中，存在電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)服務提供者、金融從業(yè)者等主體，他們對犯罪的實施均起到一定的促進作用，發(fā)揮“生產要素”的功能。僅憑借刑法的事后規(guī)制并不能觸及電信網(wǎng)絡詐騙的根本，必須從源頭上切斷其“生產要素”供應，強化綜合治理格局。然而，從實踐情況看，反電信網(wǎng)絡詐騙工作綜合治理、源頭治理方面的制度措施不夠充分，金融、通信、互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)治理存在薄弱環(huán)節(jié)，現(xiàn)有法律規(guī)定總體上較為分散，不夠明確，針對性不強。有鑒于此，需要進一步建立并完善各方面的責任制度，形成協(xié)同打擊治理合力，將實踐中好的做法和政策文件上升為法律規(guī)定。

2022年12月1日，《反電信網(wǎng)絡詐騙法》正式施行?！斗措娦啪W(wǎng)絡詐騙法》是一部“小切口”專項立法，是深入治理特定領域犯罪的專門性、綜合性法律，強化預防性法律制度、壓實各方主體責任和社會責任，是我國探索網(wǎng)絡犯罪綜合治理的制度性成果。首先，加強政府和部門的職責。加強各級政府和監(jiān)管部門的職責是建立并完善反電信網(wǎng)絡詐騙工作責任體系的重要內容，《反電信網(wǎng)絡詐騙法》對反電信網(wǎng)絡詐騙中的政府責任、司法部門職責、監(jiān)督檢查職責以及未落實反電信網(wǎng)絡詐騙職責的責任均作出了規(guī)定。其次，強化行業(yè)治理體系。行業(yè)治理是《反電信網(wǎng)絡詐騙法》的主體性內容，包括電信治理、金融治理和互聯(lián)網(wǎng)治理，旨在建立有關制度，補強薄弱環(huán)節(jié)。詳言之，在電信網(wǎng)絡詐騙中，鑒于電話卡是行為人實施犯罪必不可少的工具，必須明確電信業(yè)務經(jīng)營者的主體責任，以實現(xiàn)反電詐的入口防控；考慮到資金的流動與變現(xiàn)都離不開金融機構與支付機構提供的資金鏈通道，必須明確銀行金融機構與非銀行支付機構的主體責任；由于個人信息的獲取、詐騙軟件的開發(fā)、資金的提取與變現(xiàn)等環(huán)節(jié)最終都離不開互聯(lián)網(wǎng)技術的支持，有必要為互聯(lián)網(wǎng)服務提供者設定犯罪控制義務，如實名管理義務、監(jiān)測處置義務、記錄留存義務、登記備案義務、執(zhí)法協(xié)助與信息共享義務，將其主體責任的實現(xiàn)轉換為對犯罪控制義務的履行。再次，《反電信網(wǎng)絡詐騙法》還集中規(guī)定了電信業(yè)務經(jīng)營者、銀行金融機構與非銀行支付機構、互聯(lián)網(wǎng)服務提供者未按規(guī)定履行治理義務時需承擔的行政責任，不僅使得對上述行為實施行政處罰有法可依，也推動了行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接?？傮w來看，除依據(jù)行業(yè)特性對三類經(jīng)營者規(guī)定相應的治理措施外，《反電信網(wǎng)絡詐騙法》意在推動行業(yè)間反詐信用體系、反詐信息共享機制及反詐成效評價制度的建立，構建行業(yè)主體自律與他律相結合的監(jiān)督機制。最后，構建立體防范機制?！斗措娦啪W(wǎng)絡詐騙法》規(guī)定了反電信網(wǎng)絡詐騙關鍵環(huán)節(jié)的綜合防范措施，如宣傳教育、電詐反制技術研發(fā)、國際執(zhí)法司法合作等，形成了反電信網(wǎng)絡詐騙的立體化的多元共治體系。

總的來說，《反電信網(wǎng)絡詐騙法》秉持“小切口立法”“急用先行”原則，通過壓實電信、金融、互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者的犯罪防治義務與責任，以及強化政府各個機關、部門的協(xié)作，試圖達成綜合治理電信網(wǎng)絡詐騙的目的。

三、我國網(wǎng)絡犯罪罪名體系的特色

以網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中的地位為劃分標準，網(wǎng)絡犯罪先后經(jīng)歷了以網(wǎng)絡為對象的犯罪、以網(wǎng)絡為犯罪工具的犯罪和以網(wǎng)絡為空間的犯罪三個發(fā)展階段。在互聯(lián)網(wǎng)1.0時期，信息的傳遞方式是單向的，用戶無法在網(wǎng)站上發(fā)布信息，僅能被動地接收網(wǎng)站發(fā)布的信息，彼此之間缺乏交流與互動。由此，個人與系統(tǒng)之間的“沖突”成為網(wǎng)絡犯罪的唯一表現(xiàn)形式，個人挑戰(zhàn)、攻擊系統(tǒng)成為當時網(wǎng)絡犯罪的“標準化”模式。在此背景下，為了保護計算機信息系統(tǒng)（包括內存數(shù)據(jù)及程序）的安全，我國1997年《刑法》首次規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪。此時的計算機信息系統(tǒng)作為網(wǎng)絡的組成部分，是被當作犯罪的對象予以保護的。進入21世紀，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展進入2.0時期，網(wǎng)絡的普及率迅速提升，開啟了以“互”為主要特征的網(wǎng)絡時代，整個社會對網(wǎng)絡的依賴日益增強。網(wǎng)絡犯罪開始由侵犯網(wǎng)絡本身向以網(wǎng)絡為犯罪工具轉變，出現(xiàn)了大量為他人實施犯罪提供程序、工具的行為。對于以網(wǎng)絡為犯罪工具實施的犯罪行為，通常以傳統(tǒng)罪名追究行為人的刑事責任，因為這些犯罪并未侵犯新的法益；而對于為他人實施犯罪提供程序、工具的行為，2009年《刑法修正案（七）》增設了第285條第3款提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。根據(jù)該款，為他人實施網(wǎng)絡犯罪提供程序、工具的行為不再從屬于被幫助的正犯行為，其開創(chuàng)了網(wǎng)絡犯罪領域“共犯正犯化”的先河。21世紀第二個十年以來，網(wǎng)絡犯罪又被賦予了新的含義，網(wǎng)絡不再只是犯罪的對象或者工具，而是逐漸成為實施犯罪的空間。開設賭場，尋釁滋事，組織、領導傳銷活動，侮辱，誹謗等犯罪行為均能在互聯(lián)網(wǎng)實施。這些犯罪不僅損害了公民的利益，還嚴重擾亂了網(wǎng)絡空間的秩序。網(wǎng)絡犯罪幾乎在所有傳統(tǒng)領域和全新領域向社會秩序發(fā)起了挑戰(zhàn)。有鑒于此，立法者回應實踐需求，采取了不同于以往的立法思路，通過《刑法修正案（九）》增設了第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡罪和第287條之二幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。這三個罪名的增設標志著我國網(wǎng)絡犯罪立法進入了新階段，刑法不再局限于制裁以網(wǎng)絡為對象的犯罪，轉而同時制裁以網(wǎng)絡為犯罪工具和以網(wǎng)絡為平臺的犯罪，關于網(wǎng)絡犯罪治理的空間思維不斷增強。

首先，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，是指網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露并造成嚴重后果、刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴重或有其他嚴重情節(jié)，構成犯罪。信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展和廣泛應用在促使人們的生活變得更加便捷和高效的同時，也夾雜著諸多風險，一個突出表現(xiàn)便是網(wǎng)絡安全問題。它不僅關乎個人生活以及信息安全，更直接關系到社會公共安全、國家安全。為了切實維護網(wǎng)絡安全管理秩序，立法機關先后出臺了《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等多部法律，旨在規(guī)制危害信息網(wǎng)絡安全的行為。但實事求是地說，這些法律僅規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者違反信息網(wǎng)絡安全管理義務所需要承擔的民事責任或者行政責任，并不足以防范和打擊紛繁復雜的網(wǎng)絡違法犯罪。實踐中，網(wǎng)絡服務提供者處于一個十分特殊的地位，他們不僅具有資金和技術優(yōu)勢，把控著用戶接入互聯(lián)網(wǎng)的通道和利用互聯(lián)網(wǎng)進行交流的進路，還在提供網(wǎng)絡服務的過程中收集和保存了大量的用戶信息。有觀點指出，網(wǎng)絡服務提供者是互聯(lián)網(wǎng)的當然“看門人”，毫無爭議地處于過濾互聯(lián)網(wǎng)中的非法和不良內容并制止其傳播的最佳位置。若網(wǎng)絡服務提供者未能全面、適當?shù)芈男衅洹翱撮T人”義務，則極有可能成為推動網(wǎng)絡犯罪的“黑手”。例如，網(wǎng)絡服務提供者受利益驅動故意不履行法律法規(guī)確定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，對違法信息不采取屏蔽過濾措施，或者明知他人利用網(wǎng)絡從事違法犯罪活動卻仍為其提供網(wǎng)絡服務，導致大量網(wǎng)絡資源被用于違法犯罪活動；又如，對其在提供網(wǎng)絡服務的過程中收集、保存的公民個人信息未盡到合理的注意義務，導致公民個人信息泄露，被不法分子用于實施詐騙等違法犯罪活動?；诖?，有必要夯實網(wǎng)絡服務提供者的信息網(wǎng)絡安全管理義務，在其違反該義務時科處刑責，此即《刑法修正案（九）》增設第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的目的。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪是純正的不作為犯，其客觀行為包括怠于履行法定的信息網(wǎng)絡安全管理義務和經(jīng)監(jiān)管部門責令改正而拒不改正兩個層次。這意味著并非所有違反信息網(wǎng)絡安全管理義務的行為都會被追究刑事責任，還必須經(jīng)過“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”這一行政前置程序。由于網(wǎng)絡服務提供者并不負有預先審查、實時監(jiān)控網(wǎng)上信息的義務，而僅有事后（經(jīng)通知后）移除的責任，為了與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的中立幫助行為相區(qū)分，立法者特意設置了“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”的前置程序，以限制本罪的處罰范圍。

其次，非法利用信息網(wǎng)絡罪是指設立用于實施詐騙，傳授犯罪方法，制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，或者為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息，情節(jié)嚴重的犯罪。多數(shù)觀點認為，非法利用信息網(wǎng)絡罪本質上是將網(wǎng)絡犯罪的預備行為獨立入罪，實現(xiàn)預備行為實行化。由此帶來的困惑是，以往實踐中基本上連犯罪行為的預備都不罰，為什么現(xiàn)在針對一般的違法行為的預備行為反而要處罰，而且是作為實行犯處罰？這一困惑直接指向了非法利用信息網(wǎng)絡罪將預備行為實行化的正當性根據(jù)。筆者認為，立法者增設非法利用信息網(wǎng)絡罪或許存在三個方面的理由。其一，網(wǎng)絡犯罪中的預備行為具有與傳統(tǒng)犯罪的預備行為完全不同的特點。在傳統(tǒng)犯罪中，預備行為是“為了犯罪，準備工具、制造條件”的行為，不具有直接的法益侵害性，并且行為人與被害人之間是“一對一”的互動關系。但網(wǎng)絡犯罪是典型的技術犯罪，工具的技術狀況決定了犯罪的整個進程，技術手段才是關鍵和核心，技術的介入使犯罪預備的通常情形發(fā)生了顯著改變。網(wǎng)絡犯罪不用直接接觸被害人，卻能波及比傳統(tǒng)空間中更多的被害人，實現(xiàn)“一對多”式的侵害。在這類行為中，單個網(wǎng)絡用戶受到的侵害可能是很小的，但一旦考慮到被害人的數(shù)量，行為的危害性將會無限放大。因此，刑法必須提前介入。其二，《刑法》中關于網(wǎng)絡犯罪的既有規(guī)定已經(jīng)不足以應對日益復雜的網(wǎng)絡犯罪態(tài)勢。1997年《刑法》第287條對利用計算機實施有關犯罪的情形進行了規(guī)定，依照有關規(guī)定定罪處罰即可，這些行為本質上侵犯的仍舊是傳統(tǒng)法益，只不過是把計算機技術作為實施犯罪的手段，是不純正的網(wǎng)絡犯罪。但是，1997年《刑法》第287條的局限性已經(jīng)非常明顯。隨著網(wǎng)絡技術的深入發(fā)展，計算機技術犯罪早已是“過去時”，信息網(wǎng)絡犯罪才是當前主流，利用計算機與非法利用信息網(wǎng)絡已分屬兩個截然不同的網(wǎng)絡時代，應當對其作出實質區(qū)分。利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的行為不僅侵害了傳統(tǒng)法益，對網(wǎng)絡空間特有的法益（如網(wǎng)絡空間秩序）也造成了侵害。其三，基于網(wǎng)絡犯罪的產業(yè)化、鏈條化特征，如果刑法僅僅局限于對犯罪鏈條終端的規(guī)制，恐怕無法將網(wǎng)絡犯罪連根拔起?；谝陨戏N種理由，《刑法修正案（九）》增設第287條之一“非法利用信息網(wǎng)絡罪”，明確對網(wǎng)絡犯罪形態(tài)中帶有預備性質的行為予以獨立處罰，將刑法規(guī)制的時點前移，以適應懲治犯罪的需要。

最后，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，還為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的犯罪。本罪不僅列舉了為信息網(wǎng)絡犯罪提供幫助的行為的三種基本類型，即技術支持、廣告推廣與支付結算，還規(guī)定了以兜底形式存在的“幫助”。與傳統(tǒng)犯罪的幫助行為相比，理論上認為信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為具有三個重要的特點。其一，缺乏處于中心支配地位的正犯行為。傳統(tǒng)共犯理論中，共犯的認定以正犯的認定為前提，只要正犯的行為具備構成要件符合性與違法性，共犯就能成立。但是，網(wǎng)絡社會的“去中心化”決定了網(wǎng)絡犯罪的參與呈扁平結構，共同犯罪也從具備嚴格等級制度的傳統(tǒng)金字塔型和輻輳型，演變?yōu)榫W(wǎng)狀型、聚合射線型和鏈條型。這種特殊結構決定了網(wǎng)絡犯罪產業(yè)鏈上并不存在處于中心支配地位的角色。其二，主觀的意思聯(lián)絡消解甚至為零。傳統(tǒng)語境下，共犯的成立要求各行為人在犯罪意思上相互溝通。但是，在網(wǎng)絡犯罪中，行為人之間的意思聯(lián)絡或者沒必要，或者根本不存在。網(wǎng)絡社會的空間結構是分布式的，信息交互以必要性為目標，而非以整體性為目標。在網(wǎng)絡犯罪產業(yè)鏈中，行為人只是各自實施相應的行為，既不用了解上下游犯罪行為的具體內容，也無須同其他犯罪主體進行意思聯(lián)絡。其三，行為的法益侵害性具有“積量構罪”的特征。在網(wǎng)絡犯罪中，幫助行為是針對不特定對象實施的，單個幫助行為的危害性或許很小，但若在數(shù)量上累計計算，行為的危害性將會被放大。網(wǎng)絡中的主流犯罪模式是“一對多”，幫助行為面對的往往是不特定的多數(shù)人。也正因為存在這種“一對多”的關系，原本處于從屬地位和幫助地位的鏈接行為才能夠起到聚攏、集聚、強化社會危害性的作用。不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的共犯理論已經(jīng)無法對這種客觀上缺乏正犯行為、主觀上意思聯(lián)絡松散的犯罪形態(tài)作出正確解讀。幫助網(wǎng)絡犯罪活動行為已然成為網(wǎng)絡犯罪鏈條中的關鍵環(huán)節(jié)，其法益侵害程度可能遠遠超過了正犯，本質上已經(jīng)具備了獨立的社會危害性和類型化特征。要言之，隨著網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈條的逐步形成，以及網(wǎng)絡犯罪分工的細密化，網(wǎng)絡違法犯罪幫助行為的獨立性愈加明顯，對此類行為的制裁也要求獨立化。

拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的增設，在網(wǎng)絡犯罪的治理中發(fā)揮了重要作用。2019年10月，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號）對新增網(wǎng)絡犯罪的定罪量刑標準、法律適用問題作了更細致的規(guī)定，我國網(wǎng)絡犯罪治理的刑法體系由此不斷完善。

四、我國網(wǎng)絡刑法理論研究的特色

以往，我國在網(wǎng)絡刑法的研究上借鑒了很多國外的刑法理論。但隨著網(wǎng)絡犯罪的法律體系的逐步形成，尤其是總括性網(wǎng)絡犯罪罪名（拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪）的設立，我國在網(wǎng)絡刑法理論的研究上，也逐漸形成了自己的特色。

第一，網(wǎng)絡刑法理論研究具有前瞻性。網(wǎng)絡犯罪與新技術、新業(yè)態(tài)相伴相生，成為社會治理的難題，但也使我國網(wǎng)絡刑法的理論研究緊跟實踐中的前沿問題與痛點問題，始終走在前列。最近幾年，我國學者對由網(wǎng)絡爬蟲、元宇宙、ChatGPT等互聯(lián)網(wǎng)技術引發(fā)的刑事風險及相關刑法應對展開了系統(tǒng)研究?！熬W(wǎng)絡爬蟲”技術是一項常見的數(shù)據(jù)抓取技術，能夠按照一定的規(guī)則，自動瀏覽、檢索、抓取萬維網(wǎng)信息，其本質上是一項中立技術，一般不具有天然的違法性。但是，作為一項中立技術，“網(wǎng)絡爬蟲”技術的使用必須在法律的框架下進行，如果突破這一框架，將會引發(fā)刑事風險。目前，理論的研究重點主要集中在 “未經(jīng)授權利用網(wǎng)絡爬蟲技術獲取一定范圍內公開的信息數(shù)據(jù)的刑事責任的認定”上。有學者認為，爬取網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的行為只有在對方設置的Robots協(xié)議有效或將被爬取的數(shù)據(jù)用于不正當競爭的情形下，造成對方實際損失的，才具備刑事可罰性。也有學者認為，行為不法和對象不法共同形成了“網(wǎng)絡爬蟲”刑事歸責的兩個維度：在行為不法層面，故意避開或強行突破網(wǎng)站技術措施是“網(wǎng)絡爬蟲”承擔刑事責任的形式標準；在對象不法層面，抓取限制訪問、獲取的數(shù)據(jù)是“網(wǎng)絡爬蟲”承擔刑事責任的實質標準。還有學者認為，在“網(wǎng)絡爬蟲”抓取數(shù)據(jù)的過程中，如果其采取的技術手段規(guī)避或突破了計算機信息系統(tǒng)有關反“爬蟲”的安防措施，未經(jīng)許可進入計算機信息系統(tǒng)，從而抓取限制訪問的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，那么該“網(wǎng)絡爬蟲”技術的中立性已經(jīng)消失殆盡，喪失了因技術中立而免責的可能性。至于元宇宙，其是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的下一階段，它并不是一個新技術，而是融合了區(qū)塊鏈、人工智能、人機交互、虛擬現(xiàn)實等一大批現(xiàn)有技術的、具有一定獨立性的、可與現(xiàn)實世界交互的虛擬世界，是一個數(shù)字虛擬空間。在元宇宙空間中，人與人、人與物的連接形式得到了重新構建，新的社會關系隨之產生，也引發(fā)了新的刑事風險。在元宇宙“空間化”的基礎上，我國學者將元宇宙空間犯罪分為三種類型：一是傳統(tǒng)網(wǎng)絡犯罪向元宇宙空間的全面遷移，二是具有人身依附性等特征的傳統(tǒng)犯罪向元宇宙空間的延伸，三是只能存在于元宇宙空間的新類型的犯罪。此外，我國學者還對ChatGPT等生成式人工智能的刑事主體資格展開了研究，圍繞人工智能能否產生自由意志這一承擔刑事責任的基礎，形成了肯定與否定兩種觀點。不難發(fā)現(xiàn)，我國網(wǎng)絡刑法的理論研究始終立足于當下最前沿、最熱點的問題，具有前瞻性。

第二，網(wǎng)絡刑法理論研究具有創(chuàng)新性。早期的網(wǎng)絡犯罪主要表現(xiàn)為以計算機信息系統(tǒng)（或存儲其中的數(shù)據(jù)）為犯罪對象或者將網(wǎng)絡作為犯罪手段，本質上侵害的還是傳統(tǒng)法益，因此運用傳統(tǒng)的刑法理論便能對其作出合理的解釋。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的深入發(fā)展，越來越多的事實表明，由于網(wǎng)絡空間的特殊架構，人類的交往與互動模式發(fā)生了深刻變化，因而網(wǎng)絡犯罪并非僅僅是傳統(tǒng)犯罪“舊瓶裝新酒”。換言之，對于網(wǎng)絡犯罪帶來的全新挑戰(zhàn)，既有刑法理論出現(xiàn)了供給不足的問題。以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例，與傳統(tǒng)的幫助行為相比，其并無固定的幫助對象，行為的共同性與意思聯(lián)絡性趨弱甚至為零，這直接導致無法運用傳統(tǒng)的共犯理論對其構成要件行為的性質作出合理解釋。為了得出符合教義學原理的結論，我國學者立足于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要件行為的特點，結合現(xiàn)有研究成果，積極創(chuàng)新，形成了“幫助行為正犯化說”“量刑規(guī)則說”“累積說”“共犯從屬性說”等不同觀點?！皫椭袨檎富f”是目前的多數(shù)觀點，指刑法分則直接將某種幫助行為作為實行行為獨立對待，設置獨立的法定刑，其實質是獨立化。論者認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的定罪量刑取決于幫助行為本身的犯罪情節(jié)，而非正犯行為的犯罪情節(jié)，且伴隨著網(wǎng)絡犯罪幫助行為從屬性的弱化及其社會危害性的顯著提升，共犯行為的正犯化這一立法模式必然成為制裁網(wǎng)絡犯罪的“唯一出路”，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪正是這一理論的典型實踐?！傲啃桃?guī)則說”是基于對傳統(tǒng)共犯理論的堅持而提出的，以期對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪作出契合傳統(tǒng)理論的闡釋。論者認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪屬于幫助犯的量刑規(guī)則，不是幫助行為的正犯化，實施本罪的行為人仍然屬于幫助犯，只是因為刑法分則條文對該幫助犯設置了獨立的法定刑，所以排除刑法總則有關從犯（幫助犯）處罰規(guī)定的適用。“累積說”借鑒累積犯理論對幫助行為的性質進行說明，認為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪具有與傳統(tǒng)犯罪“單量構罪”相區(qū)別的“積量構罪”特征。詳言之，基于網(wǎng)絡社會的發(fā)展，形成了具有“積量構造”的新型網(wǎng)絡犯罪，即利用信息網(wǎng)絡大量實施低危害性行為，累積的危害后果或者危險已達到應處刑罰的嚴重程度，表現(xiàn)為“海量行為×微量損失”和“海量行為×低量損害”兩種行為樣態(tài)。“共犯從屬性說”主張，對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪構成要件行為的理解，應當堅持共犯從屬性原理，其內部又有“最小從屬性”和“限制從屬性”的分野。持“最小從屬性”觀點的學者認為，網(wǎng)絡共同犯罪不再“先入為主”地堅持“非正犯即共犯”這種適用于現(xiàn)實世界的共同犯罪的一般觀念，而是直接承認其既有正犯性的一面，同時又有共犯性的一面——幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪在屬于獨立罪名這一意義上具有正犯性，而在只有為他人“犯罪”提供幫助才能成立犯罪這一意義上又具有共犯性，這是一種介于正犯與共犯之間的“混合歸責模式”。持“限制從屬性”觀點的學者則認為，相較于傳統(tǒng)意義上的幫助犯，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪屬于刑法分則規(guī)定的特殊幫助犯，而非共犯行為的正犯化，是對無法適用總則中共犯規(guī)定但又有處罰必要的網(wǎng)絡幫助行為作出的堵截性規(guī)定或者補充性規(guī)定，其成立僅要求被幫助對象（正犯）實施符合構成要件的違法行為。且不論上述觀點是否具有合理性，可以看到我國學者在面對網(wǎng)絡犯罪刑事立法與司法中出現(xiàn)的新問題、新情況時，努力在理論研究上探索與創(chuàng)新的學術態(tài)度。

第三，網(wǎng)絡刑法理論研究具有交叉性。這種交叉性體現(xiàn)在從事網(wǎng)絡刑法研究的學者不僅需要擁有扎實的刑事法理論功底，還需要具備信息技術或計算機專業(yè)知識。這是因為，如果不了解相關的技術原理，就可能會在證據(jù)和實體問題的判斷上出現(xiàn)偏差。網(wǎng)絡犯罪是現(xiàn)代信息技術發(fā)展的產物，其以互聯(lián)網(wǎng)技術為工具，因此在進行網(wǎng)絡刑法理論研究時，必須考慮技術要素，確保其滿足實踐需要。否則，可能出現(xiàn)理論研究與技術發(fā)展“各說各話”的局面。以作為新“證據(jù)之王”的電子證據(jù)為例，其技術性表現(xiàn)在電子證據(jù)依賴一定的技術設備和技術手段而存在。它是電子技術的產物。磁帶的發(fā)明、應用，產生了音頻、視頻電子證據(jù)；磁盤、光盤的應用，產生了多媒體電子證據(jù)。這些證據(jù)的產生，都是通過一定的技術設備和技術手段來實現(xiàn)的，離開了這些儲存技術、計算機技術、網(wǎng)絡技術，電子證據(jù)就無法存在，也無法再現(xiàn)。隨著電子技術的發(fā)展，電子證據(jù)在產生、存儲、傳遞、加工以及顯示等方面也會有相應的發(fā)展。此外，電子證據(jù)的調取與再現(xiàn)也必須通過一定的技術手段、借助一定的設備與專業(yè)技術人員來實現(xiàn)。以劉品新教授為代表的學者在證據(jù)法與信息技術之間架設橋梁，打通法律與技術的“任督二脈”，為網(wǎng)絡犯罪的研究作出了開創(chuàng)性貢獻，為司法實務提供了最可靠的指引。

五、我國網(wǎng)絡刑法的未來面向

立足于我國網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)狀與網(wǎng)絡犯罪治理的刑事政策、罪名體系、理論研究特色，我國的網(wǎng)絡刑法體系雖不能說完全建立，卻也已經(jīng)初步成型，處于一種呼之欲出的狀態(tài)。筆者認為，未來我國網(wǎng)絡刑法的構建與完善，還可以從以下三個方面發(fā)力。

第一，建立網(wǎng)絡犯罪學，對網(wǎng)絡犯罪的形態(tài)和產生原因進行深入研究。犯罪原因從根本上決定著犯罪的產生、變化和消亡。只有準確地把握犯罪原因，才能建立起完整、科學的犯罪預防體系，才能克服在犯罪問題上的感性因素，真正認識犯罪的本質，制定科學的刑事政策。網(wǎng)絡犯罪刑事政策的制定，同樣建立在對網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)象及其產生原因具有正確認識的基礎上。然而，作為一種新型犯罪，網(wǎng)絡犯罪在犯罪原因上具有迥異于傳統(tǒng)犯罪的特征，傳統(tǒng)的犯罪學理論已經(jīng)無法對其作出科學、合理的解釋，故必須重視網(wǎng)絡犯罪學的理論構建。以網(wǎng)絡暴力為例，與現(xiàn)實空間的暴力行為不同，網(wǎng)絡暴力對公民的人身、財產、生命法益的侵害是間接的而非直接的，對公民人格權、信息權益的侵害則是直接的。有觀點認為，網(wǎng)絡暴力是指不特定多數(shù)的互聯(lián)網(wǎng)用戶在網(wǎng)絡空間針對特定對象惡意發(fā)起的，以語言攻擊、人肉搜索、威脅、騷擾、侮辱、造謠等方式為主要手段的，具有群體性、煽動性、攻擊性、持續(xù)性的嚴重侵害其他公民或組織合法權益的行為。據(jù)此，網(wǎng)絡暴力在本質上是線下侮辱、誹謗、侵犯公民個人信息等違法犯罪行為的網(wǎng)絡異化。實踐中，多數(shù)網(wǎng)絡暴力事件以造成被害人精神失常、自殺等嚴重后果告終，社會影響惡劣。問題在于，僅僅是在網(wǎng)絡上發(fā)表言論，為何最終會演變?yōu)榫W(wǎng)絡暴力，并造成如此嚴重的后果？筆者認為，網(wǎng)絡暴力的形成大致有以下兩個方面的原因。一方面，網(wǎng)絡信息的聚合與裂變是網(wǎng)絡暴力的根源所在。借助虛擬技術形成的網(wǎng)絡交互空間，本身就是一個信息的生產和再生產系統(tǒng)。質量參差不齊、真?zhèn)坞y辨的海量信息，強化了網(wǎng)絡受眾的風險感知度，加劇了“生存性焦慮”。另一方面，從行為人的角度觀察，其在網(wǎng)絡空間內的行為方式具有完全不同于現(xiàn)實空間的特點?；ヂ?lián)網(wǎng)的虛擬性和匿名性降低了網(wǎng)民參與網(wǎng)絡討論的風險，助長了某些網(wǎng)民“法不責眾”的僥幸心理，其在線下無法宣泄的情緒，經(jīng)由網(wǎng)絡可以肆意地轉化為對別人的暴力。網(wǎng)絡暴力是由技術環(huán)境、媒介環(huán)境與用戶素養(yǎng)等多種因素疊加導致的社會失范現(xiàn)象，相關刑事政策的制定必須立足于對其形成原因的準確把握，因此必須加大對網(wǎng)絡犯罪學理論的研究力度。只有從網(wǎng)絡犯罪學出發(fā)，對發(fā)生網(wǎng)絡犯罪的機理尋求犯罪學上的解釋，才能制定科學的刑事政策，引導網(wǎng)絡刑法的制定和實施。

第二，貫徹一體化的研究方法，既要重視刑事法內部的一體化，也要重視刑事法與其他前置法律部門的一體化。其一，刑事法內部的一體化主要是指作為實體法的刑法與作為程序法的刑事訴訟法的一體化，二者在實際的運作中具有非常緊密的聯(lián)系，處于整個刑事一體化進程的關鍵環(huán)節(jié)。原因在于，刑事法領域真正高度融合、深度交叉的問題并非只停留于宏觀的觀念、理念、方法論層面，而是延伸到具體的法律爭端、實踐問題中，刑事實體法與程序法的一體化無疑是這些具體問題的集中體現(xiàn)，是刑事一體化走向深入的第一步。與現(xiàn)實空間中的犯罪行為相比，互聯(lián)網(wǎng)中的犯罪行為具有匿名性、跨地域性、鏈條性、涉眾性的特點，因此相關刑事訴訟程序的推進更具復雜性，刑法與刑事訴訟法互通的實現(xiàn)也更具艱巨性。這種復雜性主要表現(xiàn)在管轄權的確定、證據(jù)的固定、受害者的確定以及犯罪數(shù)額的認定等方面。以管轄權的確定為例，通常刑事案件由犯罪地的人民法院管轄，包括犯罪的預備地、實行地和結果地，地點比較單一，認定起來相對簡單。但在網(wǎng)絡犯罪中，網(wǎng)絡的跨地域性和無限延展性導致犯罪地可能涉及使用用于實施犯罪行為的網(wǎng)絡服務的服務器所在地、網(wǎng)絡服務提供者所在地、犯罪過程中行為人與被害人使用的信息網(wǎng)絡系統(tǒng)所在地、被害人被侵害時所在地以及被害人財產遭受損失地等多個地點，容易引發(fā)管轄權爭議。若不事先破解網(wǎng)絡犯罪辦理之中的程序難題，刑法制定得再好也無濟于事。因此，必須重視刑法與刑事訴訟法的互通，著力在司法管轄、證據(jù)規(guī)則、訴訟程序等方面創(chuàng)新制度設計。其二，刑事法與民法、行政法、經(jīng)濟法等前置法律部門的一體化。近年來，因應網(wǎng)絡犯罪的高發(fā)、多發(fā)態(tài)勢，刑事立法與司法由事后回應走向前端防范，呈現(xiàn)出明顯的“積極預防主義傾向”。不可否認的是，刑事立法與司法的預防性轉向在網(wǎng)絡犯罪的治理中成效顯著。公安部最新數(shù)據(jù)顯示，截至2023年5月，全國電信網(wǎng)絡詐騙發(fā)案數(shù)連續(xù)17個月同比下降。但是，龐大的基數(shù)與不斷翻新的犯罪手段，決定了網(wǎng)絡犯罪在未來很長一段時間內仍舊是我國社會治理的難題。目前，我國主要依靠刑法打擊治理網(wǎng)絡犯罪，但這一做法可能存在問題：一方面，它給司法機關帶來了巨大的工作壓力；另一方面，網(wǎng)絡犯罪領域的立法以預防性立法居多，在具體的適用過程中必須秉持謙虛、謹慎的態(tài)度，否則將導致處罰范圍無序擴張，違背刑法的謙抑性原則。為了有效規(guī)制信息網(wǎng)絡犯罪，立法者在民法、行政法、經(jīng)濟法等前置法律部門中，制定了一系列圍繞信息網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)安全保護的法律法規(guī)，如《電子商務法》《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》《全國人民代表大會常務委員會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》（以下簡稱《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》）等。然而，由于缺乏科學的立法理論的指導，前置法之間、前置法與刑法之間的立法意旨和范疇并不統(tǒng)一，出現(xiàn)了銜接障礙。例如，《刑法》中拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的責任主體是“網(wǎng)絡服務提供者”，而《網(wǎng)絡安全法》中承擔信息網(wǎng)絡安全管理義務的卻是“網(wǎng)絡運營者”，《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》中的相關主體又是“網(wǎng)絡服務提供者”。類似的銜接障礙還表現(xiàn)在“網(wǎng)絡”“計算機信息系統(tǒng)”“個人信息”“侵犯公民個人信息行為”的認定等方面。據(jù)此，僅在前置法律部門中對網(wǎng)絡危害行為進行規(guī)定并不夠，更重要的是實現(xiàn)其與刑法的有序銜接，真正做到防范、打擊、治理一體化。

第三，強化網(wǎng)絡犯罪治理的國際交流與合作。網(wǎng)絡的開放性、交互性、全球性決定了網(wǎng)絡犯罪的治理是一個全球性議題。但一國刑事司法機關在追訴犯罪的過程中，往往受到主權框架下強地域屬性的管轄權的限制；而傳統(tǒng)的用于跨境犯罪追查的國際刑事司法協(xié)助機制又因程序復雜、過程冗長、條件嚴苛、受外部因素干擾等先天缺陷無法適應網(wǎng)絡空間快速收集證據(jù)、有效追查犯罪的現(xiàn)實需求。在此背景下，亟須探索構建網(wǎng)絡犯罪治理的國際合作新機制，重構國際規(guī)則，形成國際共識。國際合作在信息分享、案件協(xié)查、證據(jù)獲取和犯罪嫌疑人的引渡等方面具有天然優(yōu)勢，能夠切實改善各國對網(wǎng)絡犯罪的打擊效果。早在2001年，歐洲委員會就主導制定了《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》。但是，這一公約是以西方國家的利益訴求為基礎制定的，并不能反映世界各國尤其是發(fā)展中國家的利益，嚴格來說它是一個區(qū)域性公約而不是一個國際性公約。由于在實體層面定罪機制不明確、程序層面保障機制不合理、執(zhí)行層面實施狀況不樂觀，其在不斷迭代的跨國網(wǎng)絡犯罪面前顯得乏力。為此，有必要立足于各國網(wǎng)絡犯罪國際追訴中面臨的共同問題，制定一部全球性的網(wǎng)絡犯罪公約。一部全球性多邊法律文件的根本特征在于其普遍適用性，能夠為國際社會打擊網(wǎng)絡犯罪提供一套協(xié)調、統(tǒng)一的規(guī)則。具體而言，它可以協(xié)調立法差異，為引渡事項提供國際法依據(jù)，促進網(wǎng)絡犯罪偵查及證據(jù)搜集活動順利開展，促進建立協(xié)調一致的標準。2019年12月27日，第74屆聯(lián)合國大會通過了中國、俄羅斯等47國共同提出的“打擊為犯罪目的使用信息通信技術”決議，決定設立一個代表所有區(qū)域的不限成員名額的特別專家委員會，正式開啟擬定《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》的進程。2024年12月，第79屆聯(lián)合國大會通過《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》，這標志著全球網(wǎng)絡犯罪治理邁入以規(guī)則為基礎的法治新階段。以跨境調取數(shù)據(jù)條款的發(fā)展演變?yōu)槔瑹o論是《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》還是《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》，其內容均表現(xiàn)出跨境網(wǎng)絡犯罪治理公私合作模式的重視與強化、基于主權與安全因素的數(shù)據(jù)分類分級保護，以及在公約條款強制適用基礎上對締約國自主選擇權的尊重三個方面的設計要素。但是，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》在司法協(xié)助、執(zhí)法協(xié)作、跨境取證等方面發(fā)展出了全新的規(guī)則。例如，對一些傳統(tǒng)國際法原則進行了調整，不再強調“雙重犯罪”原則；針對網(wǎng)絡犯罪取證和跨境取證中可能遇到的障礙提出了專門性措施，在延續(xù)司法協(xié)助機制傳統(tǒng)做法的基礎上，將數(shù)據(jù)取證和數(shù)據(jù)保全相區(qū)分，以確保在尊重國家主權的基礎上及時保存涉案數(shù)據(jù)?？偟膩碚f，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》為跨國網(wǎng)絡犯罪治理提供了更具包容性與多元性的工具，能夠有效緩解不同國家和地區(qū)在打擊網(wǎng)絡犯罪國際合作中的緊張關系，一定程度上彌合了各國和地區(qū)的法律差異。

六、結語

不同于現(xiàn)實空間中的犯罪行為，網(wǎng)絡犯罪具有彌散性、產業(yè)化與鏈條化的特點，因此在刑事政策的制定上就必須由事后規(guī)制轉向前端預防，重視對網(wǎng)絡犯罪的全鏈條打擊與綜合治理。2015年《刑法修正案（九）》增設了拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，標志著我國網(wǎng)絡犯罪立法進入了新階段，對網(wǎng)絡犯罪的治理發(fā)揮了重要作用。同時，不斷更新的互聯(lián)網(wǎng)技術與日益嚴峻的網(wǎng)絡犯罪態(tài)勢也促使我國在網(wǎng)絡刑法理論的研究上緊跟前沿問題，不斷創(chuàng)新。筆者認為，最有條件、可能最先實現(xiàn)中國自主法學知識體系構建的領域就是網(wǎng)絡刑法，這是由我國網(wǎng)絡犯罪的獨有特色決定的。我國學者必須立足于中國網(wǎng)絡犯罪的具體問題，探索本土化的理論、立法與司法上的解決方案，只有如此才能構建中國自主的網(wǎng)絡刑法體系。

網(wǎng)絡刑法的中國問題

江溯 / 著

中國自主網(wǎng)絡刑法體系的奠基之響，就藏在對本土案件的理論攻堅里

信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展在帶來便利的同時，引發(fā)巨大的刑事風險，成為社會治理難題。隨著信息技術的發(fā)展，犯罪從現(xiàn)實空間延伸至虛擬空間，樣態(tài)從粗糙單一變?yōu)榫毶姹?，網(wǎng)絡犯罪多發(fā)、高發(fā)，嚴重侵害公民權益，破壞社會秩序與國家安全。我國網(wǎng)絡犯罪有三個鮮明特色：廣泛性、彌散性；產業(yè)化、鏈條化；侵財性、牟利性。其中，經(jīng)濟因素是最大犯罪動因。

為有針對性地回應網(wǎng)絡犯罪的認定難題，近年來，我國司法機關作出創(chuàng)造性嘗試，解決方案體現(xiàn)在“兩高”發(fā)布的指導案例和典型案例中，對司法實務有重要指導價值。但因司法實務面臨諸多新問題，許多案例的裁判結論和理由值得商榷。而從理論視角研究司法案例，對回應網(wǎng)絡犯罪帶來的挑戰(zhàn)意義重大。

本書選取“兩高”發(fā)布的指導案例和典型案例，研究其裁判結論和理由。這些案例基本涵蓋當前司法實務中網(wǎng)絡犯罪的大多數(shù)疑難問題。本書對司法實務人員認定網(wǎng)絡犯罪具有參考價值，對學界同人有借鑒意義，也能為初學者了解網(wǎng)絡犯罪的核心問題提供指引。

江溯教授

網(wǎng)絡刑法相關作品

法律人工智能導論

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人工智能的興起，將對人類社會產生廣泛而深刻的影響，法律也不會置身事外。近年來，人工智能在法律領域的運用備受關注，法律人工智能的影響日益深廣。《法律人工智能導論》一書充分運用手資料，通過外國的法律人工智能、中國的法律人工智能、法律人工智能的原理、法律人工智能的影響4編18章的篇幅，全面介紹了法律人工智能發(fā)展的歷史脈絡、現(xiàn)實狀況和未來前景，為讀者提供了一份完整的、值得信賴的法律人工智能指南。

《法律人工智能導論》由姜偉主編，江溯、鄒邵坤副主編，北京大學、清華大學、中國人民大學、中國社會科學院大學、中國政法大學、四川大學、西南政法大學等院校從事法律人工智能研究的青年專家，法律科技公司的計算機專家，法律AI研發(fā)管理的專業(yè)人士共同編寫。

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數(shù)字化、人工智能和刑法

江溯 等譯

本書是德國著名刑法學家希爾根多夫教授近年來耕耘在數(shù)字化、人工智能與刑法這一刑法前沿領域的研究成果。全書共分基礎理論、網(wǎng)絡法、人工智能與（刑）法、自主駕駛和法律、刑事程序法及拾遺六個部分。全書緊密圍繞“新技術帶來的法律問題”這一核心，內容既包含基礎理論、網(wǎng)絡法等“傳統(tǒng)”法律問題，又包含與人工智能技術及具體的自主駕駛技術相關的前沿問題。希爾根多夫教授本人熱心于中德刑法學術交流，對中國刑法學理論現(xiàn)狀和需求有深入的認識，本書內容也有所側重地選取了為中國刑法學所需的、可以引發(fā)中德兩國學者共鳴的內容，可謂對癥之作。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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