原創(chuàng)：李冠煜（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授）

《民營經(jīng)濟促進法》是我國第一部專門關(guān)于民營經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)性法律，不僅貫徹了黨中央、國務(wù)院平等保護民營經(jīng)濟的政策方針，而且為維護民營企業(yè)合法權(quán)益提供了法治保障。若要嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪，將刑罰對經(jīng)濟糾紛的干預(yù)限制在合理范圍內(nèi)，就必須實現(xiàn)其與《刑法》的歸責(zé)銜接適用，確保前者成為后者適用的規(guī)范依據(jù)的一部分，后者對生產(chǎn)經(jīng)營行為的認(rèn)定以違反前者為前提?？紤]到民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者實施的多為經(jīng)濟犯罪，這類犯罪具有行政從屬性，即經(jīng)濟犯罪的刑事歸責(zé)，以違反《民營經(jīng)濟促進法》等前置法為前提條件，在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合《刑法》描述的犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定不法性和有責(zé)性。

兩法的立法目的貫通

《民營經(jīng)濟促進法》第3條強調(diào)了民營經(jīng)濟的重要意義，重申了國家堅持依法鼓勵、支持、引導(dǎo)民營經(jīng)濟發(fā)展的政策方針，明確了平等對待、公平競爭、同等保護、共同發(fā)展的基本原則。該法以下各章的條文，都是圍繞這一立法目的而制定的。由于《刑法》也致力于通過刑罰手段對民營經(jīng)濟進行有力保護，以雙方共同的價值立場、政策要求和原則導(dǎo)向為管道，既實現(xiàn)了兩法立法目的上的對接，也使其成為判斷經(jīng)濟犯罪的指導(dǎo)原理。

兩法的價值取向一致。為了促進民營經(jīng)濟持續(xù)、健康、高質(zhì)量發(fā)展，《民營經(jīng)濟促進法》第一章“總則”確立了富強、民主、平等、法治等價值目標(biāo)，不僅彰顯了社會主義核心價值觀，有利于營造良好的民營經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，而且與《刑法》中有關(guān)經(jīng)濟犯罪的罪刑規(guī)范的制定目的相契合，表明之所以用刑罰處罰民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者實施的某些不法生產(chǎn)經(jīng)營行為，其初衷同樣是維護自由、平等、公正的市場經(jīng)濟秩序。

兩法的政策要求趨同?！睹駹I經(jīng)濟促進法》的各章規(guī)定均體現(xiàn)了強化權(quán)益保護和規(guī)范經(jīng)營行為的政策要求，僅就其應(yīng)當(dāng)履行的違法防止義務(wù)而言，該法第36條、第39條、第43條、第60條、第63條、第64條等規(guī)定，都蘊含了審慎處理民營企業(yè)違法犯罪案件，不得隨意動用行政處罰權(quán)或刑事處罰權(quán)的政策精神。這意味著，司法機關(guān)對民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者實施的不法行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況區(qū)別對待，只有在其符合具體犯罪的構(gòu)成要件時，才能適用該法第75條、第76條以及《刑法》的有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

兩法的原則立場相融。首先，對民營經(jīng)濟的保護和規(guī)制，不僅應(yīng)遵守《民營經(jīng)濟促進法》中的行為規(guī)范和裁判規(guī)范，而且應(yīng)遵守《刑法》中的行為規(guī)范和裁判規(guī)范。其次，對民營經(jīng)濟組織的保護和規(guī)制，既要根據(jù)《民營經(jīng)濟促進法》賦予其與其他經(jīng)濟組織平等的法律地位，又要根據(jù)《刑法》對各類經(jīng)濟組織實施的情節(jié)相似的犯罪行為平等追究刑事責(zé)任。最后，對民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者的保護和規(guī)制，不僅應(yīng)按照《民營經(jīng)濟促進法》的規(guī)定，系統(tǒng)強化過錯責(zé)任、過罰相當(dāng)?shù)奶幜P理念，而且應(yīng)按照《刑法》的規(guī)定，準(zhǔn)確評價作為刑事責(zé)任根據(jù)的社會危害性和預(yù)防必要性。

兩法的客觀歸責(zé)銜接

第一，當(dāng)涉案生產(chǎn)經(jīng)營行為違反《民營經(jīng)濟促進法》以及有關(guān)經(jīng)濟法律、法規(guī)時，其僅具有行政違法性，還不能直接構(gòu)成經(jīng)濟犯罪。換言之，盡管各自法律領(lǐng)域的相關(guān)行為規(guī)范的價值取向、政策要求和原則立場互相兼容，但經(jīng)濟違法行為和經(jīng)濟犯罪行為畢竟存在質(zhì)和量上的差異，因此，前置法與刑事法對二者分別設(shè)置了不同的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，根據(jù)《民營經(jīng)濟促進法》第36條第1款、第65條、第75條前段之規(guī)定，若民營經(jīng)濟組織采取欺騙或賄賂手段，在某次招標(biāo)活動中與其他投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，尚未嚴(yán)重損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人利益的，就應(yīng)按照該法和《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，將上述行為認(rèn)定為行政違法行為，對其無需給予刑罰處罰。

第二，雖然涉案生產(chǎn)經(jīng)營行為除了具備行政違法性，還造成了嚴(yán)重危害、重大損失或嚴(yán)重情節(jié)，但當(dāng)民營經(jīng)濟組織一直努力建立和完善內(nèi)部監(jiān)管機制，是其內(nèi)部員工擅自實施了違法的生產(chǎn)經(jīng)營行為時，可以對單位責(zé)任和自然人責(zé)任分別予以評價。按照《民營經(jīng)濟促進法》第38條和第39條之規(guī)定，民營經(jīng)濟組織負有建立和完善監(jiān)管機制，加強風(fēng)險防控，營造守法氛圍的法定義務(wù)，如果它確實做到了這一點，就表明單位整體的業(yè)務(wù)宗旨、組織架構(gòu)、管理制度中不存在鼓勵、縱容或默許組成人員實施違法犯罪的內(nèi)容。假如某一員工明知自己所在的主要從事進口業(yè)務(wù)的民營企業(yè)的行為規(guī)范，卻為了謀取個人利益而通過其他公司低報價格進口海鮮產(chǎn)品，偷逃關(guān)稅15萬余元，則該民營企業(yè)因為在事前切實履行了風(fēng)險防范和結(jié)果回避義務(wù)而獨善其身，不必承擔(dān)走私普通貨物罪的刑事責(zé)任，而只需將結(jié)果歸屬于員工。

第三，只有在涉案生產(chǎn)經(jīng)營行為同時滿足前置法規(guī)定的行政違法標(biāo)準(zhǔn)和刑事法規(guī)定的罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，才能認(rèn)為其具有了刑事不法性，可以被評價為經(jīng)濟犯罪。可見，《民營經(jīng)濟促進法》以及有關(guān)經(jīng)濟法律、法規(guī)處罰的違法行為，其內(nèi)含的行政違法性僅僅是刑事不法性的組成部分；某種行為成立《刑法》中的經(jīng)濟犯罪，既要違反出于維持經(jīng)濟自由秩序目的而創(chuàng)設(shè)的一般行為規(guī)范，又要違反基于保護包括民營經(jīng)濟組織在內(nèi)的各類市場主體法益目的而創(chuàng)設(shè)的特殊行為規(guī)范。簡言之，經(jīng)濟犯罪的不法性，具有雙重違法性的特征，包括違反經(jīng)濟法立法目的的普通違法性和違反刑法立法目的的固有違法性。

兩法的主觀歸責(zé)銜接

第一，對于民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者并非出于特定犯罪目的實施的違法行為，即使客觀上具有較大的法益侵害性，也不構(gòu)成經(jīng)濟犯罪。根據(jù)《民營經(jīng)濟促進法》和《刑法》的明文規(guī)定，當(dāng)行為人實施知識產(chǎn)權(quán)、金融、市場交易等領(lǐng)域的違法行為時，是否具有某種犯罪目的，就成為區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。例如，雖然民營企業(yè)簽訂合同時有履行能力，但因經(jīng)營不善等客觀原因?qū)е聼o法依約履行，給對方造成較大損失的，也不宜認(rèn)為其主觀上有非法占有的目的，按照兩法的立法理念和價值追求，應(yīng)通過民事途徑進行救濟。

第二，倘若民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者沒有認(rèn)識到自己的行為違反了兩法的行為規(guī)范，或者盡其所能也無法查明行為規(guī)范的內(nèi)容，就不具有違法性認(rèn)識的可能性或者屬于不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，應(yīng)否定其主觀可歸責(zé)性。由于大部分經(jīng)濟犯罪是故意犯罪，當(dāng)行為人無法認(rèn)識到行為的違法性（如因被羈押而沒收到也不知曉稅務(wù)行政處理決定書），或者不可避免地產(chǎn)生違法性的認(rèn)識錯誤（如因信賴互聯(lián)網(wǎng)主管部門的意見而誤認(rèn)為開展的資金融通活動合法）時，就不具有犯罪故意，只能承擔(dān)民事或行政責(zé)任。

第三，如果民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者存在生產(chǎn)經(jīng)營狀況的異常性，行為時沒有其他合法性選擇，就不能對其進行譴責(zé)，可以排除主觀罪過。規(guī)范責(zé)任論除了肯定傳統(tǒng)的心理要素外，還期待行為人在具體情況下能夠?qū)嵤┢渌戏ㄐ袨椤Ｋ?，即使行為人具有違法性認(rèn)識的可能性，只要不存在抑制自己行動的可能性（如部門負責(zé)人在已受賄的公司副總強烈授意下不得已收下對方給付的財物），就無法期待其實施合法行為（借鑒江蘇省東?？h人民法院（2017）蘇0722刑初655號刑事判決書的裁判要旨）。因此，不可將經(jīng)濟違法故意直接評價為經(jīng)濟犯罪故意，在考慮《民營經(jīng)濟促進法》規(guī)定的公平競爭、投資融資促進、科技創(chuàng)新等營商環(huán)境要素的基礎(chǔ)上，還要對行為人是否具有可非難性進行實質(zhì)判斷。

（本文系國家社科基金后期資助項目“集合法益的解釋論實踐研究”（23FFXB017）階段性成果）

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