來源 | 海上法學院

作者 | 高維儉，華東政法大學青少年司法研究院院長

教授、博士生導師

國務院兒童工作智庫專家

近日召開的全國檢察長會議上明確強調：完善低齡未成年人嚴重暴力犯罪核準追訴機制（以下簡稱“核準追訴”），協同推進建立未成年人罪錯行為分級干預矯治體系（以下簡稱“分級干預”）?，F筆者擬以低齡未成年人嚴重暴力犯罪核準追訴機制完善為題，重點闡釋該制度隱含的特殊性質、謙抑理念及社會責任等基本問題，以供理論界和實務界同仁參考。

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一

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特殊性質：

核準追訴機制是一種特別例外的立法例

所謂的低齡未成年人嚴重暴力犯罪核準追訴制度，其基本法律依據為我國刑法第十七條第三款的規(guī)定，即“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任?！痹摽钜?guī)定為2020年刑法修正案（十一）新增。當時立法爭議頗大：反對者認為，其具有明顯的刑罰民粹主義傾向，與兒童發(fā)展心理學、犯罪學的科學研究結論相背離，具有很大的非理性成分，且具體實施會面臨人道主義困境；而支持者認為，其切實回應了大眾民意，且有利于實現威懾預防效應。

應當注意的是，從世界范圍來看，“新自由主義”（neoliberal）思潮具有重要影響，且在很多國家和地區(qū)皆有現實體現，并與刑罰民粹主義相伴隨，但大體都成為了相應國家和地區(qū)的科學主義、理性主義者的警惕對象，未能成為主流觀念?！靶伦杂芍髁x”一詞源自加蘭德（Garland）的“控制文化”（culture of control）概念，包含著不同的概念和方面，其特征無法簡單歸結為更嚴厲的制裁和量刑，而是包含了反社會行為的犯罪化、青少年監(jiān)禁措施的增加使用、管控主義，以及通過社會排斥方法來降低風險，而非通過特定的項目幫助犯罪者群體重新融入社會。

核準追訴是一種特別例外、酌定裁量的刑事責任年齡制度。首先，大多數國家的最低刑事責任年齡都設定在14歲，且法治發(fā)達國家設定得更高，制訂相關政策的主流觀點認為，進一步提高刑事責任年齡更為科學理性?？梢?，從世界范圍來看，這一制度屬于一種特別例外的立法例。

其次，我國立法規(guī)定采取了極為嚴格的范圍限制，即限定于故意殺人罪和故意傷害罪，且須特別嚴重后果和情節(jié)惡劣，是一種特別例外的規(guī)定。

再次，相應行為是否負刑事責任須經最高人民檢察院核準，即設置了一個酌定裁量的程序性限制，體現了慎之又慎的立法態(tài)度。

最后，從法理邏輯上分析，如果肯定低齡未成年人具有刑事責任能力，則其認識辨別能力和意志控制能力就不應該只限于上述的嚴格限制范圍，而至少還應當包括其他嚴重侵犯人身權利和危害公共安全的嚴重暴力犯罪，如搶劫、強奸、放火、爆炸、綁架等?？梢姡?strong>核準追訴制度帶有明顯的政策性或應景性，也可能是權宜性的，即暫且如此，以觀后效。

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二

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謙抑理念：

機制完善的基本策略在于盡量不用

觀察該機制嚴格的實體和程序限制不難發(fā)現，立法的基本意態(tài)在于盡量不用，非萬不得已，不予核準追訴，而應優(yōu)先考慮適用我國刑法第十七條第五款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令其父母或者其他監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育”。

為何盡量不用？其背后至少可以包含如下層面的理性考量：

其一，以兒童發(fā)展心理學、犯罪學的科學理性態(tài)度來平衡刑罰民粹主義的沖動，防止“不教而罰”“不治而懲”的簡單粗暴方法侵蝕或替代“教育為主、懲罰為輔”的未成年人刑事政策原則。

其二，無論是核準追訴，還是分級干預，其基本意向都是強調孩子的個人罪錯和行為責任，以及對于孩子的社會控制。固然，孩子的行為有錯，但孩子犯錯，大人（成人社會）主責。這應該是社會學和兒童發(fā)展心理學的科學常識。所以，少年法學的一個基本理念是，應當主要強調社會責任，而非孩子責任。回溯其成長歷程和犯錯原因，每一個孩子的犯錯都可以追溯到成人社會的罪過，包括但不限于監(jiān)護失職、教育失敗和環(huán)境誘發(fā)。如果無視成人社會的罪過和責任，而是主要強調孩子的罪錯和責任，何以正義？

其三，核準追訴之后存在著諸多難以逾越的人道主義風險和教育矯治困境。一方面，一旦核準追訴，低齡孩子就會面臨長期的監(jiān)禁刑，從而喪失正常的社會化機會，其前途很可能是毀滅性的，且未來回歸社會后的社會風險也相當不容樂觀；另一方面，監(jiān)獄的極端環(huán)境和教育矯治資源的匱乏，對于低齡孩子和監(jiān)獄管理而言，都是無法忽視的困境。

如何盡量不用呢？筆者認為，其實現路徑大體不外乎如下幾條：

首先，實體維度的嚴格限制，即通過適用解釋的路徑對相關刑法規(guī)定予以符合立法意圖的合理縮限。具體而言，主要有三點：一是將相應法定嚴重后果的要件限制在明確的主觀惡意的范圍內，即“致人死亡”和“致人重傷”的嚴重后果系出于行為人的直接故意（明確的主觀惡意），排除過失心態(tài)，并排除認識因素和意志因素模糊的間接故意心態(tài)；二是將“特別殘忍手段”限制在超乎常情、令人震驚的極端手段，排除遭受異常挑釁、心理壓迫、激情對抗、符合未成年人身心特點等可容理解和諒解的手段；三是明確“情節(jié)惡劣”的人格因素內涵（即人身危險性和矯治可能性），并將其限制在人身危險性顯著（即繼續(xù)危害社會的再犯可能性顯著）和矯治可能性不大（即預期采取現實合理的監(jiān)護、教育和矯治措施，也很難明顯奏效）的范圍內。對此，需要充分的社會調查，以及類似于專門教育指導委員會的專家評估、聽證程序和理由分析作為支撐。

其次，程序維度的嚴格限制，即對于最高人民檢察院的核準追訴程序予以嚴格的合理限制。對此，筆者認為，主要應當注重兩點：首先要強調社會調查報告的不可或缺和系統(tǒng)嚴謹，即如果沒有社會調查報告或其不夠系統(tǒng)嚴謹，則無以查清上述的人格因素，更無法準確回溯相關的社會責任問題，最終導致相關機制無法完善運行；其次要強調逐級上報的嚴格性和層層審批的實質性，即核準追訴程序應當由具體負責辦案的地方人民檢察院，在系統(tǒng)嚴謹的社會調查程序完善后，逐級上報，且應逐級進行實質性的審查篩除和把關完善，而非僅僅進行程序性的形式審查，并提倡進行專家組的專業(yè)評議。

最后，社會責任因素的查明，即但凡低齡未成年人涉案行為的原因中包含了顯著的社會責任因素，如監(jiān)護的嚴重缺失、教育的嚴重失利、環(huán)境的惡劣影響，皆不應采取核準追訴的決定，而應當轉而聚焦于此顯著的社會責任因素的改善，如督促完善監(jiān)護職責、采取針對性教育措施、消除環(huán)境誘發(fā)因素，等等。道理很明確：社會（成人）應當首先負起責任，而非令孩子首先負責；社會（成人）不率先負責，何以教導孩子負責？

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三

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社會責任：

機制完善的關鍵任務在于治理社會問題

核準追訴制度完善的基本任務包括兩個方面：其一，是否核準追訴決定的采取及其理由的證成，即孩子個人行為責任的判斷；其二，回溯社會責任，即通過個案偵查（尤其是社會調查）發(fā)現相應的社會責任問題，切實采取改善措施，并舉一反三，基于檢察機關的法律監(jiān)督職能，監(jiān)督、協調相關責任主體采取相應的社會治理措施。其中，后者才是關鍵任務，理由并不深奧，如前所述，孩子犯錯，社會主責。既然社會應當承擔主要責任，若非主要著眼于系統(tǒng)整治成人社會的相應罪過，則所謂的少年司法就可能淪為另一種霸凌，即成人社會對孩子的霸凌，而非正義。

如何回溯社會責任呢？筆者在此分兩個維度闡釋：

宏觀政策格局維度而言，社會責任承擔的基本方法，即少年保護和少年福利的法律政策需充分發(fā)展。尤其是少年福利，最好的福利政策就是最好的保護政策。然而，我國尚未制定少年福利法，包括地方性條例也都沒有涉及少年福利的相關規(guī)定，更遑論制度的完善。這也是造成我國少年刑事政策現時困境的根源問題。德國刑事政策學家李斯特的著名論斷“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，值得悉心品味。

微觀辦案措施維度而言，社會責任回溯的具體路徑包括：

1.以社會調查報告制度為抓手，系統(tǒng)查清社會責任問題。社會調查報告應當系統(tǒng)詳盡、有理有據，不僅要明晰揭示問題，還需要擬定科學的解決方案，既要包括對于罪錯未成年人的教育矯治方案，更應包括對于相關社會責任問題的改善方案。

2.抓住個案的訴源治理契機，實現極致反轉。低齡未成年人嚴重暴力犯罪的個案往往可以極致反映出一些顯著的社會責任問題，這恰好是一些非常實際且重要的訴源治理契機，值得緊緊抓住，采取切實的社會治理措施。

3.確保落實低齡罪錯未成年人的個別化、科學化的教育矯治方案，并在基本理念上明確，對于罪錯未成年人的教育矯治，其主旨并不在于追究未成年人法律責任，而是在落實相應責任主體的社會責任。

4.總結類案規(guī)律，引申探索相關的社會治理政策改革以及立法變革。總結低齡未成年人嚴重暴力犯罪的類案，將不難發(fā)現相應的系統(tǒng)性社會責任問題及其社會治理方案，并從而提升到相應社會政策改革和立法變革（尤其是兒童福利法的補缺）的系統(tǒng)維度。

總之，社會治理不可頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳，還需要著眼于社會責任的根源問題，系統(tǒng)性推進相關政策和立法調整，才能真正化解少年法治的困境。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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