作者：張毅，職務(wù)犯罪辯護律師，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所

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《刑法》第二百七十一條規(guī)定，職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件公式：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員+利用職務(wù)上的便利+將本單位財物非法占為己有+數(shù)額較大的。

對于這個罪名，在公司中有職務(wù)身份的人員構(gòu)成這個罪比較好確定，但是有一類人卻比較特殊：股東。股東是公司的投資人，有些會在公司任職，有些單純的股東身份，如果侵占了公司的財物，能否認定為職務(wù)侵占罪？

根據(jù)《刑法》第二百七十一條的規(guī)定，從兩個角度來認定股東能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，一是股東是不是公司的工作人員，二是股東侵占財物有沒有利用了職務(wù)上的便利。

1. 單純的股東不是公司的工作人員，只有在公司有相應(yīng)的任職才能認定是工作人員。

根據(jù)公司法人格獨立制度，股東作為出資人在履行完出資手續(xù)之后，意味著出資人對出資財產(chǎn)經(jīng)營管理權(quán)的放棄與法人經(jīng)營自主權(quán)的確立，股東不具有經(jīng)營管理企業(yè)的職權(quán)。因此，股東作為公司的出資人，不一定在公司有職務(wù)，不一定屬于公司員工。只有在股東同時是公司工作人員的情況下，比如擔任公司董事長、董事、執(zhí)行董事、經(jīng)理等職務(wù)，才屬于職務(wù)侵占罪的主體

2. 股東在礦業(yè)公司并無擔任實質(zhì)的職務(wù)的，沒有利用職務(wù)便利的條件。

參照最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)[2003]167號）的規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。因此，“利用職務(wù)便利的條件”首先要有“職務(wù)”，也就首先要是公司工作人員，要在公司中有實際的職務(wù)或者具體的工作身份，并承擔具體的工作內(nèi)容。只有當股東出現(xiàn)身份混同，即股東在公司擔任管理人員或具有特定職權(quán)的一般職員時，利用職權(quán)和地位所形成的有利條件，將公司財物非法占為己有時，才能認定職務(wù)侵占。

3. 對于股東是否公司工作人員以是否行使職權(quán)為實質(zhì)要件。

有人提出，股東偶爾一次受公司委派處理公司事項，在這個過程中侵占了公司財物，能不能構(gòu)成職務(wù)侵占？

在劉宏職務(wù)侵占案【最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編:《刑事審判參考》2011年第4集（總第81集），第716號案例】中，法院認為：職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的工作人員。刑法注重的是實質(zhì)合理性，評判一個人是否為單位工作人員，實質(zhì)性的依據(jù)是其是否在單位中具有一定工作職責或者承擔一定業(yè)務(wù)活動，至于是否與用工單位簽訂了用工合同，以及是否在用工合同期內(nèi)只是屬于審查判斷其主體身份的形式考察內(nèi)容。

也就是說，界定職務(wù)侵占罪主體實質(zhì)上關(guān)注的是實施侵占行為行為人的“職務(wù)”或“職責”，行為人實際擔負一定的“職務(wù)”或“職責”，并利用其職責便利非法侵占本單位財物的，就屬于職務(wù)侵占行為。即股東或者投資人即便沒有具體職務(wù)，但只要是為公司工作、負責管理特定事項期間，利用職務(wù)便利將公司財物非法占為己有，數(shù)額較大的，也可構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理