（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

網(wǎng)絡(luò)傳銷的項(xiàng)目有炒外匯、期貨、消費(fèi)返利、養(yǎng)老項(xiàng)目、境外投資、虛擬數(shù)字貨幣等。這類案件爆發(fā)后，最終可能有不同的定罪結(jié)果。有的是較重的罪名，比如詐騙罪和非法集資罪，也有的定罪較輕，比如組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

凡是跟詐騙相關(guān)的罪名都是重罪，像詐騙罪和非法集資罪，最高是無期；而如果定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，則要輕得多。

（一）組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的理解

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪都具有騙取財(cái)物的要素，不具有騙取財(cái)物的要素則不構(gòu)成該罪。這是因?yàn)椤缎谭ā返诙俣臈l之一規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

至于什么是騙取財(cái)物？司法解釋也有規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)傳銷基本都有編造項(xiàng)目及盈利前景的特征，平臺的盈利來源實(shí)際就是參與人繳納的入會費(fèi)、入門費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、返點(diǎn)等，羊毛出在羊身上。

符合這些特征的是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪發(fā)現(xiàn)“騙”的因素很正常

沒有騙取錢財(cái)?shù)膫麂N可能構(gòu)成：（1）非法經(jīng)營罪；（2）其他相關(guān)犯罪，比如非法傳銷偽劣產(chǎn)品的，則構(gòu)成非法銷售偽劣產(chǎn)品犯罪；或者（3）不構(gòu)成犯罪，屬于行政違法。

（二）組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的司法適用

從目前的司法判例來看，網(wǎng)絡(luò)傳銷案件還是以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪為主。法院認(rèn)定本罪名，是因案件事實(shí)符合前述《刑法》規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的主要特征。

比如深圳中院判的莊某輝案件，案件事實(shí)為：張某明（另案處理）等人借鑒云互助的多級虛擬資金盤模式，授意相關(guān)技術(shù)人員研發(fā)改進(jìn)成為互助模式加級差模式合成的新型傳銷模式—“善心匯眾扶互生會員系統(tǒng)”。善心匯會員登錄平臺的主要功能是其中的共享互助系統(tǒng)，玩家必須要花費(fèi)300元購買“善種子”激活賬號，才能成為系統(tǒng)的會員。為發(fā)展下線又同時制定靜態(tài)與動態(tài)提成收益運(yùn)營模式，通過“跳級、分潤獎勵機(jī)制”，以吸引會員不斷發(fā)展下線。同時會員通過發(fā)展一定的下線和向系統(tǒng)購買相應(yīng)數(shù)量的“善種子”后成為高級會員。高級會員向公司購買“善種子”、“善心幣”時可以享受5-8折優(yōu)惠，然后再向五代以內(nèi)下線銷售，從中獲利。

本案法院認(rèn)為，莊某輝積極加入“善心匯”傳銷組織，通過宣傳發(fā)展下線，讓下線通過購買善種子、善心幣獲得加入資格，并按一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

其它可參考案件還包括：夏某波、周某官組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案[（2018）鄂1024刑初54號]、林某杰、張某維組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案[（2018）粵01刑終1302號]、黃某軍、陳某華組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案[（2020）粵12刑終160號]等。

（三）與集資詐騙、詐騙類犯罪的區(qū)別

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和集資詐騙、詐騙類犯罪的主要區(qū)別是，傳銷類犯罪不僅侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且主要侵犯客體是破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序，是一種非法經(jīng)營類的行為。詐騙類犯罪（包括集資詐騙）則不同，其主要侵犯客體是他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

2020年遼寧省沈陽中院判的（2019）遼01刑終816號案，一審法院判組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，有期徒刑2年6個月，檢察院不不同意這個定罪處罰，認(rèn)為應(yīng)定詐騙罪故提成抗訴。二審維持原判。二審法院認(rèn)為：

詐騙罪侵犯的是公私財(cái)物所有權(quán)，主觀上以非法占有為目的，客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的欺詐行為。而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪既侵犯了市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會管理秩序，又侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，騙取財(cái)物也是該罪的本質(zhì)特征，且傳銷活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)者采取虛構(gòu)、夸大經(jīng)營項(xiàng)目及盈利前景等欺詐手段牟取非法利益，也是該罪行為的客觀表現(xiàn)。因此，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)等欺詐行為、具有騙取財(cái)物的非法目的，不是區(qū)分詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的特征要件。

法院綜合全案證據(jù)，認(rèn)為原審被告人李某東伙同劉某等人，在張某1的指揮控制下，以提供“創(chuàng)造豐盛”培訓(xùn)課程等名義開展所謂經(jīng)營活動，不僅騙取公民財(cái)物，而且嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)與社會秩序，對該行為性質(zhì)評價為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，更加符合立法原意。故對抗訴意見及支持抗訴意見，不予采納。

（四）律師辯護(hù)的主要思路

也有案件公訴機(jī)關(guān)抗訴后撤回抗訴的。比如是鮮某霖、袁某義集資詐騙案[（2017）粵刑終901號]，公訴機(jī)關(guān)指控鄭某生、鮮某霖、袁某義等的行為構(gòu)成集資詐騙罪，一審理法院認(rèn)為罪名不當(dāng)，法院不予支持。后檢察院提出抗訴，二審期間撤回。法院維持一審的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪判決。

理論總是復(fù)雜的，如果律師僅僅從“非法占有的目的”（詐騙罪的成立要件）和“想象競合論”（同時成立兩個罪名的，擇一重罪處罰）的角度辯護(hù)，有時候難以取得較好的辯護(hù)效果。

網(wǎng)絡(luò)傳銷因其業(yè)務(wù)模式可能同時既符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的特征，又具有詐騙類犯罪的特點(diǎn)，律師在辯護(hù)時從復(fù)雜的交易模式、盈利模式中尋找辯護(hù)思路至關(guān)重要。

總結(jié)起來可供借鑒的有兩點(diǎn)：

一是從“非法占有的目的”的直接性進(jìn)行辯護(hù)。像有的案件并無真實(shí)的商品銷售，下設(shè)多個層級，不斷迫使或誘使會員成為新的外宣人員，誘騙更多的人交納入會費(fèi)，該形式確實(shí)與傳銷極為相似，但實(shí)際上是直接占有會員的入門費(fèi)，具有直接的非法占有的目的。這種案件容易成立詐騙犯罪。然而其他案件表現(xiàn)為，雖然有一定的層級性質(zhì)的組織架構(gòu)，但行為人的目的是通過管理該組織進(jìn)行營利，通過經(jīng)營行為獲取利潤。這種情況下就不應(yīng)該認(rèn)為是詐騙類犯罪。

二是從受害人的認(rèn)識錯誤的角度進(jìn)行辯護(hù)。所謂詐騙犯罪，其基本的架構(gòu)應(yīng)該是：行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為→他人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識→他人因錯誤認(rèn)識而處分財(cái)物→行為人或第三人取得財(cái)物→造成他人財(cái)產(chǎn)損失。

如果行為人對于主要的經(jīng)營模式說得很清楚，受害人（參與人）對經(jīng)營模式很知情，就不存在上述的認(rèn)識錯誤，也就是說，不存在“騙”了。

有這種案例，莊某聰、吳偉龍?jiān)p騙二審案[（2018）閩09刑終82號]中，法院認(rèn)為：在案證據(jù)證實(shí)莊某聰?shù)热艘髸T所發(fā)商品鏈接的部分微店有進(jìn)行真實(shí)的經(jīng)營活動，新老會員主要是基于追逐高額回報(bào)而入會，會員升級或介紹新人入會等作出的交易決定系受利益誘惑，而不是因莊某聰?shù)热颂摌?gòu)事實(shí)等詐騙行為陷入錯誤認(rèn)識而自愿交付財(cái)物。

判決結(jié)果：從詐騙罪改判組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，刑期減少5年。

（五）寫在最后

以上是刑事辯護(hù)律師對傳銷犯罪和詐騙犯罪的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和研究成果。當(dāng)然，律師辯護(hù)應(yīng)建立在案件事實(shí)的基礎(chǔ)上。這一點(diǎn)是根本性的、是出發(fā)點(diǎn)。辯護(hù)人可以基于維護(hù)被告人利益的立場，選擇辯護(hù)方案，但是所有的辯護(hù)均不能脫離證據(jù)，必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。任何刑事辯護(hù)技術(shù)都不能越過這個基本點(diǎn)。

刑事辯護(hù)律師接受當(dāng)事人委托，以維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正審理，實(shí)現(xiàn)依法治國和社會公平正義。（END）

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