（本文作者張永華、王菊紅。張永華，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件。王菊紅系北京市盈科律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生）

非法期貨平臺(tái)、現(xiàn)貨平臺(tái)、非法外匯交易平臺(tái)以及非法虛擬數(shù)字平臺(tái)均可能涉及多項(xiàng)罪名。有的案件判組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，還有的判集資詐騙罪。集資詐騙罪是重罪。相比起來(lái)，組織領(lǐng)導(dǎo)、傳銷活動(dòng)罪判罰要輕得多。如何在二者之間進(jìn)行轉(zhuǎn)換，以爭(zhēng)取輕罪判決，律師需要基于案件事實(shí)提供實(shí)質(zhì)、有效辯護(hù)。

下面通過(guò)具體案例來(lái)探討同時(shí)構(gòu)成集資詐騙罪和組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的情形，梳理兩罪的聯(lián)系與區(qū)別，并對(duì)傳銷案件中行為人被指控集資詐騙罪時(shí)，刑事律師如何辯護(hù)其構(gòu)成輕罪即組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪做探討。

一、案例

案例：于某軍、張某、余某集資詐騙案〔（2015）渝二中法刑終字第00287號(hào)〕

案情簡(jiǎn)介：2012年9月，上訴人于某軍、張某、余某商定以虛構(gòu)加盟中國(guó)遠(yuǎn)洋集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱中遠(yuǎn)集團(tuán)）西南地區(qū)代理商業(yè)務(wù)的方式騙取資金，即對(duì)外宣稱用所謂的個(gè)人稅號(hào)形式去消化中遠(yuǎn)集團(tuán)在國(guó)外的營(yíng)業(yè)額，要求加盟人員最低繳納1個(gè)單位即0.48萬(wàn)元的押金，最高繳納30個(gè)單位即14.4萬(wàn)元的押金封頂，并另外繳納500元／人用于辦理稅號(hào)（即稅號(hào)錢）；加盟人員繳納2個(gè)單位押金后，可獲得直接補(bǔ)助、間接補(bǔ)助、職務(wù)津貼的收益。其中直接補(bǔ)助按發(fā)展下線的不同可享受繳納押金的20%乃至更高的收益。

發(fā)展下線后，可得間接補(bǔ)助，但每個(gè)人只能得自己直接下線的間接補(bǔ)助1次。如下線再發(fā)展下線可得職務(wù)津貼，但職務(wù)津貼只能得4次。做滿600個(gè)單位后可得到最高收益回報(bào)，即押金的50倍收益。收益在1萬(wàn)元內(nèi)，公司收取10%的稅費(fèi)，收益在1萬(wàn)元以上，公司收取13%的稅費(fèi)。所有加盟人員交納的資金均直接交于于某軍提供的賬戶。

由于某軍假扮中遠(yuǎn)集團(tuán)西南地區(qū)代理商負(fù)責(zé)人，張某假扮原萬(wàn)州三區(qū)八縣代理商負(fù)責(zé)人，余某假扮做滿600個(gè)位單現(xiàn)在已是退休并領(lǐng)取到一千多萬(wàn)元收益的真實(shí)例子。為了騙取更多人員加盟和逃避相關(guān)部門的打擊，于某軍和張某共同籌集注冊(cè)資金并于2013年5月由張某負(fù)責(zé)申請(qǐng)注冊(cè)登記成立了云陽(yáng)縣中爍人才中介服務(wù)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中爍公司），三被告人商定孫某出任該公司的法定代表人。于某軍偽造了中遠(yuǎn)集團(tuán)的授權(quán)委托書。至2014年7月，三被告人以成立的中爍公司為幌子，對(duì)加盟人員許諾以高額返利為誘餌，用收取加盟人員押金和稅號(hào)錢的名義分別騙取48名被害人共計(jì)2141800元。

二審法院認(rèn)為：三上訴人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)集資用途，以虛假證明文件和高回報(bào)率為誘餌的方法，向社會(huì)公眾募集資金，并將騙取的集資款揮霍，致使集資款無(wú)法返還，其行為符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，故上訴人于某軍、張某及其辯護(hù)人提出其犯罪行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、原判定罪錯(cuò)誤的上訴理由及辯護(hù)意見本院不予采納。

判決結(jié)果：集資詐騙罪。

二、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和集資詐騙罪的聯(lián)系與區(qū)別

（一）聯(lián)系

集資詐騙罪是通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而處分自己財(cái)產(chǎn)，從而實(shí)現(xiàn)行為人非法集資目的的犯罪。上述案件中，被告人虛構(gòu)加盟中遠(yuǎn)集團(tuán)西南地區(qū)代理商業(yè)務(wù)的事實(shí)，以發(fā)展下線后可獲得三個(gè)來(lái)源的收益，做滿600個(gè)單位后可獲得押金50倍收益的模式引誘、騙取被害人不斷投入資金，從而達(dá)到非法集資目的。從大的犯罪框架來(lái)看，這在本質(zhì)上符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成集資詐騙罪。

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是以推銷商品、提供服務(wù)為等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參與者以繳納費(fèi)用或購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，按照一定順序組成了層級(jí)（該層級(jí)指上下線層層嵌套層層返利的金字塔層級(jí)，而非身份層級(jí)），直接或間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)，引誘。脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的犯罪活動(dòng)。

上述案件中，被告人虛構(gòu)中國(guó)遠(yuǎn)洋集團(tuán)代理商身份，以用個(gè)人稅號(hào)形式去消化中遠(yuǎn)集團(tuán)在國(guó)外的營(yíng)業(yè)額為經(jīng)營(yíng)模式，要求被害人以繳納資金的方式獲得加盟資格，加盟人員繳納一定數(shù)額的押金后，可獲得直接補(bǔ)助、間接補(bǔ)助、職務(wù)津貼。直接補(bǔ)助來(lái)自于其發(fā)展的下線所繳納的押金，間接補(bǔ)助是以其發(fā)展的下線的人數(shù)為依據(jù)，職務(wù)津貼來(lái)自于其下線再發(fā)展的下線，以這種返利來(lái)引誘加盟人員繼續(xù)發(fā)展下線。按照這種返利模式，其組織者、下線與下線之間組成了金字塔式的層級(jí)。因而，本案各被告人的行為符合組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

上述案情，更像是采用傳銷的方式去集資詐騙，其總體的框架屬于集資詐騙的模式。但在具體實(shí)施中，又結(jié)合了傳銷犯罪的模式。有學(xué)者提出，區(qū)分這兩類犯罪，只需要明確是以傳銷名義的集資詐騙還是詐騙型傳銷即可，但實(shí)務(wù)中的區(qū)分遠(yuǎn)沒有這么清晰簡(jiǎn)單。

這兩個(gè)罪名的聯(lián)系主要在于“騙取財(cái)物”這一罪狀。集資詐騙屬于詐騙類罪名，其虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，進(jìn)而騙取財(cái)物的模式很好理解。而傳銷犯罪中，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國(guó)家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營(yíng)、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來(lái)源或者其他欺詐手段，從參與傳銷活動(dòng)人員繳納的費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財(cái)物。

僅從這一規(guī)定來(lái)看，其實(shí)很容易與集資詐騙罪混淆。集資詐騙犯罪中，多的是通過(guò)編造歪曲國(guó)家政策，虛構(gòu)夸大經(jīng)營(yíng)投資項(xiàng)目及盈利前景，掩飾其以新還舊的兌付模式來(lái)吸引投資，非法占有集資款。上述案件中，被告人虛構(gòu)代理商身份，以用個(gè)人稅號(hào)形式去消化中遠(yuǎn)集團(tuán)在國(guó)外的營(yíng)業(yè)額為經(jīng)營(yíng)模式，設(shè)計(jì)直接補(bǔ)助、間接補(bǔ)助、職務(wù)補(bǔ)貼三種返利來(lái)源，發(fā)展下線吸引投資。這同時(shí)符合兩罪的部分特征，與兩罪中“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”“騙取財(cái)物”這些要件相契合。這也是認(rèn)定兩罪競(jìng)合的原因。因此，從“騙取財(cái)物”入手，很難區(qū)分兩罪。

（二）區(qū)別

從相關(guān)案例中，可總結(jié)出以下幾點(diǎn)不同來(lái)幫助區(qū)分兩罪。

1. 返利模式不同

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪中，返利來(lái)自于直接或間接發(fā)展的人員繳納的費(fèi)用，以直接或者間接發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬依據(jù)。上下線之間維持著金字塔式的向上返利模式。集資詐騙罪則在以“高額收益，保本保利息”吸引投資后，采取以新還舊模式來(lái)維系犯罪活動(dòng)，其集資款會(huì)被實(shí)際控制人所控制支配，并不會(huì)以前述返利模式那樣向上流動(dòng)。

2. 相關(guān)人員是否具有上下線關(guān)系而不同

組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷犯罪中，除了組織者領(lǐng)導(dǎo)者，其他傳銷參與人員之間有嚴(yán)密的上下線層級(jí)關(guān)系，該參與人員既有上線，也有自己發(fā)展的下線，而自己的下線又可以不斷發(fā)展下線。集資詐騙罪中，發(fā)起人策劃人等參與人員可能會(huì)有各種身份和頭銜，如總經(jīng)理，經(jīng)理等，其相互之間并無(wú)上下線層級(jí)關(guān)系。至于廣大投資者之間，更是沒有層級(jí)關(guān)系，各投資者都是獨(dú)立的。

3. 承擔(dān)刑事責(zé)任的主體不同

在傳銷犯罪中，有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和其他參與人員之分。其他參與人員既是被薅羊毛的人，也是將來(lái)可以薅下線羊毛的人。刑法只處罰組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，對(duì)于這些既是被害人也是傳銷參與人員的主體，則不進(jìn)行刑事處罰。而集資詐騙犯罪中，有集資詐騙行為人與投資者（也稱被害人）之分。顯然，只有集資詐騙行為的發(fā)起人、策劃人等犯罪參與實(shí)行人員才承擔(dān)刑事責(zé)任。而被引誘投資的廣大投資者僅作為被害人，無(wú)需承擔(dān)任何刑事責(zé)任。

4. 行為模式中的邏輯關(guān)系不同

集資詐騙中，行為人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相使得被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人處分、投資財(cái)產(chǎn)，行為人以此達(dá)到非法集資目的?？梢钥闯?，重點(diǎn)在于行為人是在“項(xiàng)目真實(shí)”“保本保利息”等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)下進(jìn)行的投資，期待投資之后經(jīng)過(guò)運(yùn)轉(zhuǎn)能獲得本金和利息的收益。而組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷案件中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者雖然也會(huì)虛構(gòu)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但實(shí)務(wù)中越來(lái)越多的傳銷人員并不是基于對(duì)這個(gè)虛構(gòu)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的信任而加入傳銷組織的，更多的是被其返利模式所引誘。這種情形下，傳銷參與人員一開始并沒有被欺騙，其明知繳納一定費(fèi)用后就可發(fā)展下線獲取高額返利或計(jì)酬，在這種非法牟利的心理支配下，其自愿進(jìn)入騙局。所以，具體案件中，可以從傳銷參與人員的明知內(nèi)容及牟利心理來(lái)判定其是否受騙，據(jù)此，可與集資詐騙罪做一區(qū)分。

三、刑事律師辯護(hù)思路

傳銷案件中，當(dāng)被告人被指控構(gòu)成集資詐騙罪時(shí)，僅以犯罪行為符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的要件為由辯稱應(yīng)以組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪定罪處罰是不到位的。在詐騙型的傳銷中，傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國(guó)家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營(yíng)、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來(lái)源或者其他欺詐手段，從參與傳銷活動(dòng)人員繳納的費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，都可以被認(rèn)定為騙取財(cái)物。而集資詐騙犯罪也要求行為人虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相。實(shí)務(wù)中多通過(guò)虛構(gòu)一定投資項(xiàng)目，炒作新概念等模式來(lái)非法集資。

可以看出，兩者的犯罪模式在“騙取財(cái)物”“非法占有目的”方面是容易重合且被混淆的。而同時(shí)構(gòu)成兩罪時(shí)，根據(jù)想象競(jìng)合犯的規(guī)則擇一重處罰，仍然以重罪即集資詐騙罪論處。所以，有效辯護(hù)是提出被告人的行為不符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件并進(jìn)行論證，從集資詐騙罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的區(qū)別入手。不過(guò)，對(duì)于兩罪的區(qū)別，目前并沒有一個(gè)統(tǒng)一、權(quán)威的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能從這類案件中去總結(jié)發(fā)掘，而實(shí)務(wù)中法院的做法還是不一。

在吳某、李某集資詐騙案〔（2017）粵0608刑初6號(hào)〕中，被告人吳某的辯護(hù)人提出了如下辯護(hù)意見：1. 從犯罪客體、客觀要件、主觀要件方面來(lái)看，吳某的行為均不符合集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件；2.吳某的行為應(yīng)當(dāng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪進(jìn)行評(píng)價(jià)和定性。該辯護(hù)意見最終被法院采納，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪論處。

四、寫在最后

除了上述同時(shí)構(gòu)成傳銷犯罪和集資詐騙犯罪的情形外，還存在犯罪策劃發(fā)起人被認(rèn)定為集資詐騙罪，而負(fù)責(zé)發(fā)展下線維系團(tuán)隊(duì)運(yùn)作的人被認(rèn)定為組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的情形。不管是所謂傳銷式詐騙還是詐騙型傳銷，辯護(hù)律師都要以事實(shí)為基礎(chǔ)，嚴(yán)格依照其犯罪的本質(zhì)特征、模式、此罪與彼罪的區(qū)別來(lái)進(jìn)行辯護(hù)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。（END）

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