【案情】

A房地產(chǎn)公司于2014年6月成立且驗(yàn)資完畢，股東三人，楊某既為股東，也為法定代表人。自2014年8月起，A公司因經(jīng)營需要陸續(xù)向原告楊某借款，借款協(xié)議約定按年利率24%計(jì)算利息。期間，楊某共向A公司轉(zhuǎn)賬或存入1.358612億元，A公司共向楊某支付利息6159.1576萬元。

此后公司經(jīng)營不善，出現(xiàn)虧損，楊某遂訴至法院，要求A公司承擔(dān)償還本息的義務(wù)。

【觀點(diǎn)】

本案中爭議的焦點(diǎn)為：當(dāng)法定代表人又是股東時(shí)，其向公司轉(zhuǎn)賬或存入的款項(xiàng)，即便有借款協(xié)議，是否必然可認(rèn)定為借款？司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)如何處理？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：楊某雖為法定代表人，但其個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立并未混同，其將個(gè)人財(cái)產(chǎn)出借給公司的行為，應(yīng)屬自然人與公司之間的資金拆借，應(yīng)屬借款。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：楊某作為法定代表人、股東的身份決定了其在公司具有一定的決策權(quán)、管理權(quán)，基于其特殊身份，其將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)入或存入公司賬戶的行為，即便簽訂了借款協(xié)議，但不應(yīng)認(rèn)定為系借款。

【評析】

我們認(rèn)可第一種觀點(diǎn)。

一、公司向股東借款，在現(xiàn)有的法律框架中不存在障礙。

隨著民營經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，由于受到金融機(jī)構(gòu)貸款門檻過高、手續(xù)繁瑣的限制，眾多民營企業(yè)轉(zhuǎn)而開始直接向投資者（個(gè)人）借款，以解決資金的不足。此種借款方式，現(xiàn)行法律并未禁止，也不屬于法律規(guī)定的借款無效情形，且并未被當(dāng)然的認(rèn)為屬于抽逃資金。

最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》明確規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效，但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：(一)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；(二)企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；(三)企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；(四)其他違反法律、行政法規(guī)的行為。法定代表人同時(shí)作為股東，與其所在企業(yè)之間的借款，只要不屬于上述法律規(guī)定的無效情形，應(yīng)當(dāng)為法律所準(zhǔn)許。

二、但此種形式的借款存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，極易成為個(gè)別股東鉆法律漏洞的手段。

由股東直接借款給公司，一方面可以減輕股東投資的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面可通過稅前扣除的方式降低經(jīng)營成本、增加利潤，但卻極易成為個(gè)別股東鉆法律漏洞的手段。具體表現(xiàn)在：

（一）股東為規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，以借款方式全額抽回其出資。

股東違反出資義務(wù)在司法實(shí)踐中非常普遍，通常采用名為借款或分配利潤，或者通過虛構(gòu)交易合同、采取關(guān)聯(lián)交易等方式，其中股東以借款名義抽逃出資較為常見。例如，股東的出資義務(wù)為100萬元，驗(yàn)資完成后又與公司簽訂100萬元的借款合同，以償還借款的形式將出資抽回。對于這種股東出資在前，借款在后的行為，早在國家工商管理總局給黑龍江省工商管理局的《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復(fù)》(企指函字【1999】第6號)中就明確規(guī)定："公司股東為規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，以借款方式全額抽回其出資的，應(yīng)按抽逃出資行為處理。

（二）運(yùn)用利息的稅盾作用，少交企業(yè)所得稅。

按照《中華人民共和國印花稅法》的規(guī)定，借款合同的征稅范圍為：銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的其他金融機(jī)構(gòu)與借款人（不包括同業(yè)拆借）的借款合同。非金融機(jī)構(gòu)和借款人簽訂的借款合同，不屬于印花稅的征收范疇，不征收印花稅。按照《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第八條的規(guī)定，企業(yè)實(shí)際發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出，包括成本、費(fèi)用、稅金、損失和其他支出，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額中扣除?；诖耍糠制髽I(yè)為了少繳稅，便會(huì)將公司運(yùn)轉(zhuǎn)所需的資金以向股東借款的形式籌集，進(jìn)而達(dá)到少交稅的目的。

因此，在具體的司法實(shí)務(wù)中，針對此類案件，審判人員須盡謹(jǐn)慎細(xì)致的義務(wù)，正確的做出辨別。

三、在司法實(shí)務(wù)中，如何處理此類案件？

（一）基于出借人和借款人之間身份的特殊性，法院能否受理此類案件？

有人認(rèn)為，公司法定代表人訴告公司的案件不能受理，理由是：訴訟能夠進(jìn)行的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人存在著利益沖突，為維護(hù)各自的利益而參加訴訟。但在法定代表人訴告公司的情況下，由于公司的意志需要借助法定代表人來表達(dá)，事實(shí)上形成了法定代表人與公司的意志都由一個(gè)人來表達(dá)的局面，很難保證法定代表人能客觀公正地表達(dá)公司的真實(shí)意志，使得訴訟的基礎(chǔ)不復(fù)存在。

但該觀點(diǎn)在強(qiáng)調(diào)法定代表人與公司人格同一性時(shí)，忽視了法定代表人作為自然人有著自身的利益，此自身利益與公司利益并不同一。例如：當(dāng)法定代表人同時(shí)又是公司聘任的經(jīng)理時(shí)，其當(dāng)然享有勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享有的一切權(quán)利，在這些權(quán)利受到侵害時(shí)，法定代表人就會(huì)與公司產(chǎn)生利益沖突，從而有尋求司法保護(hù)的需要。作為自然人的法定代表人與公司的利益沖突時(shí)，完全符合起訴的條件。

（二）何人能代表公司應(yīng)訴？

首先，應(yīng)當(dāng)明確法定代表人不能代表公司應(yīng)訴，也不能由法定代表人委托或指派的人員代表公司應(yīng)訴。公司法第五十九條第一款和第一百二十三條第一款均規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)、維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。”如果由法定代表人或法定代表人委托或指派的人員代表公司應(yīng)訴一則違反上述法律規(guī)定，二則會(huì)產(chǎn)生原、被告在實(shí)質(zhì)上混同的現(xiàn)象，違反訴訟制度，使審判流于形式。

其次，應(yīng)當(dāng)看到法定代表人把持著公司的決策權(quán)，一旦法定代表人訴告公司后，借助召開股東會(huì)的辦法重新確定法定代表人代表公司應(yīng)訴的辦法往往不具有可行性。

根據(jù)我國公司法的規(guī)定及有關(guān)的法理，代表公司的應(yīng)訴人可以有以下兩類：

1、由公司監(jiān)事會(huì)指派的監(jiān)事或公司監(jiān)事代表公司應(yīng)訴。

監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)是公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)，公司法雖未明確規(guī)定監(jiān)事有代表公司的權(quán)利，但該法第五十四條、第一百二十六條分別規(guī)定了有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事和股份有限公司的監(jiān)事會(huì)有“對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督”的職權(quán)，當(dāng)董事、經(jīng)理與公司發(fā)生訴訟時(shí)，監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)對董事、經(jīng)理最行之有效的監(jiān)督方式就是代表公司應(yīng)訴。該條規(guī)定可以作為監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)代表公司應(yīng)訴的依據(jù)。

2、由股東直接代表公司應(yīng)訴。

規(guī)模較小的有限責(zé)任公司有可能不設(shè)監(jiān)事，實(shí)際生活中也可能出現(xiàn)監(jiān)事怠于行使職權(quán)不代表公司應(yīng)訴的情況。在這兩種情況下，應(yīng)當(dāng)允許股東直接代表公司應(yīng)訴。從公司財(cái)產(chǎn)的角度來看，股東的實(shí)質(zhì)地位是受益人的地位，當(dāng)公司沒有設(shè)立監(jiān)事或監(jiān)事怠于代表公司行使訴訟權(quán)利時(shí)，很有可能使公司遭受損失，最終使股東遭受損失。盡管公司法沒有賦予股東在法定代表人狀告公司時(shí)代表公司應(yīng)訴的權(quán)利，但從股東的法律地位出發(fā)，股東代表公司應(yīng)訴的權(quán)利實(shí)際是涵蓋在股東權(quán)限內(nèi)的，因此，允許股東直接代表公司應(yīng)訴是符合法理的。

（三）在審判過程中，如何辨別借款和其他行為？

在司法實(shí)踐中，股東對公司的匯款屬于借款還是投資，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)區(qū)分。因?yàn)楫?dāng)投資關(guān)系發(fā)生糾紛并訴諸法院時(shí)，當(dāng)事人為了維護(hù)自身利益，經(jīng)常會(huì)混淆“投資”的性質(zhì)。特別是公司經(jīng)營狀況不佳或虧損時(shí)，投資者更多的希望將投資轉(zhuǎn)化為借款，進(jìn)而減少損失。對這種“投資”性質(zhì)的投機(jī)性解釋，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮：

1、從借款程序及公司運(yùn)營角度上審查。

公司與股東之間的借款關(guān)系應(yīng)當(dāng)是合法的、書面的、標(biāo)息的、及時(shí)入賬并載入財(cái)務(wù)賬冊的。由于股東對公司身份的特殊性，尤其是自然人獨(dú)資公司，極易出現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同的情形，因此公司向股東的借款在形式上應(yīng)當(dāng)完備。而合法應(yīng)當(dāng)是指“借款程序、借款內(nèi)容、借款用途、債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法”等。首先要符合公司章程，如有其它股東，則還應(yīng)取得其他股東的同意和認(rèn)可，其次借款合同應(yīng)當(dāng)是書面的，利率也應(yīng)當(dāng)是合法的，最后要及時(shí)入賬，并及時(shí)載入財(cái)務(wù)賬冊的其他應(yīng)付款中，確保賬目清晰明了。因此，在司法實(shí)務(wù)中，不僅應(yīng)對借款協(xié)議、簽訂時(shí)間、轉(zhuǎn)賬憑證等借款構(gòu)成要件進(jìn)行審查，還應(yīng)審查是否有股東會(huì)決議，財(cái)務(wù)賬冊是否記載清楚、公司審計(jì)報(bào)告是否有反映等，綜合判斷股東匯款的真實(shí)意思表示，以便準(zhǔn)確定性是“投資款”還是“借款”。

2、從金額、對價(jià)、占用時(shí)間等要件上分析是否構(gòu)成虛假出資、抽逃出資。

借款，應(yīng)當(dāng)考慮借款的合理性和獲利性：（1）從借款時(shí)間及金額看。如公司剛剛成立尚未開展運(yùn)營，或公司流動(dòng)資金不足時(shí)，股東即與公司簽訂了相當(dāng)于出資金額的借款協(xié)議，之后較短時(shí)間內(nèi)便由公司向股東償還了該筆款項(xiàng)，此時(shí)，即便其他的借款要件均完備，但也不足以被認(rèn)定為“借款”，而極有可能是抽逃出資；如為一人獨(dú)資公司，則應(yīng)審查借款時(shí)公司的運(yùn)轉(zhuǎn)情況，是否存在資不抵債、運(yùn)營不善的情形，同時(shí)應(yīng)審查利息約定，如約定的為無息，則極有可能不是借款而是股東的追加出資。（2）從借款期限看。如借款未約定還款時(shí)間，則會(huì)造成公司長期占據(jù)資金，久而不還，明顯不符合借款的普遍性特征。

結(jié)合到本案中，楊某借款時(shí)，A公司剛成立且已驗(yàn)資完畢，原被告簽訂了書面的借款合同，利息約定也在合法范圍內(nèi)，在無證據(jù)證明楊某存在抽逃出資可能時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定楊某與A公司之間的借款協(xié)議合法有效。