辦案手記：花了五年，我們推翻了“大姨媽”案的不公判決

大家一定對前兩年使用通用名稱構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的案件記憶猶新：潼關(guān)肉夾饃、逍遙鎮(zhèn)胡辣湯、青花椒。此類明顯屬于公有領(lǐng)域的名稱被人注冊成商標(biāo)后，出現(xiàn)了大量維權(quán)案件，因為法院對合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)很高，所以很多使用者被判侵權(quán)，由此產(chǎn)生的爭議很大。這樣的案件我代理的也打輸過一個，商標(biāo)的名字叫“大姨媽”，客戶用在月經(jīng)日程軟件上，被判了商標(biāo)侵權(quán)。但通過五年的努力，我們把案件翻過來了。

2023年7月，我們收到了北京知識產(chǎn)權(quán)法院對“大姨媽”商標(biāo)侵權(quán)案的再審判決：撤銷原二審判決，維持原一審判決，即駁回原告的全部訴訟請求。這也意味著，在原二審的不公判決作出差不多五年后，我們代理的上海禹容網(wǎng)絡(luò)科技有限公司終于不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)了。大致經(jīng)過如下：

一、一審勝訴

2016年，我們代理的上海禹容公司被北京康智樂思公司起訴，稱禹容公司的大姨媽App侵犯其商標(biāo)權(quán)，但我方認(rèn)為：禹容公司的App提供的是月經(jīng)日程服務(wù)，命名為大姨媽是描述性使用，根據(jù)商標(biāo)法，屬于合理使用，不侵權(quán)。2017年，北京朝陽法院一審判決：禹容公司構(gòu)成合理使用，駁回康智樂思公司全部訴請。

二、二審敗訴，第一次失敗

康智樂思公司上訴，2018年8月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審判決，禹容公司不構(gòu)成合理使用，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，須停止使用大姨媽作為App名稱，并賠償200萬元。這個判決的內(nèi)容明顯不符合商標(biāo)法的規(guī)定，我們感到很蹊蹺。

二、再審被駁回，再次失敗

因為這個案子超出了我們的合理判斷，同時對客戶打擊很大，所以我們開始了漫漫的維權(quán)之路。2018年9月，我們代表客戶向北京市高級人民法院提起了再審，并去北京進(jìn)行了現(xiàn)場聽證，2018年12月，北京高級人民法院駁回了再審申請。

三、行政訴訟被駁回，第三次失敗

2019年11月，我們之前代表客戶對“大姨媽”商標(biāo)提起的無效宣告進(jìn)入行政訴訟，如果我們能在行政訴訟中說服法院無效掉對方的商標(biāo)，那之前的二審判決的基礎(chǔ)就落空了。但沒能如愿，2019年11月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院駁回該案的訴訟請求。

四、提請檢察院民事監(jiān)督，山重水復(fù)

2019年初，在案件再審申請被北京高院駁回后，我們代表客戶向最高人民檢察院提起了抗訴申請，案件被轉(zhuǎn)到了北京四分檢，在溝通后，我們重新就此案向北京四分檢提起了民事監(jiān)督申請。2019年底，我們到北京和四分檢負(fù)責(zé)檢察官進(jìn)行了溝通。北京四分檢也覺得此案有問題，但要提檢察建議或抗訴還有一定困難，他們需要時間研究這個案件。于是到2020年初，案件所有的維權(quán)途徑都遇阻了，雖然我作為主辦律師還是不愿意放棄，但案件的維權(quán)確實顯得希望不大。

六、再審檢察建議做出，柳暗花明

2020年5月，我看到一個新聞，說最高人民法院出了判決，認(rèn)定“大姨媽”商標(biāo)的名稱有不良影響，應(yīng)當(dāng)被無效，并要求商評委重新出裁定。于是通過多方途徑拿到了還沒有公開的判決，然后就和北京四分檢聯(lián)系，因為原二審判決的基礎(chǔ)已經(jīng)沒了，所以案件可以推進(jìn)了。為此2020年下半年，我又和當(dāng)事人負(fù)責(zé)人去了北京，再次和四分檢的承辦檢察官進(jìn)行了溝通后，北京四分檢終于做出了《民事再審檢察建議》。

七、再審歷時兩年，終于推翻不公判決

收到檢察建議后，北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2021年6月裁定對原二審判決進(jìn)行再審。其后開庭兩次，從立案到第一次開庭和第二次開庭，各間隔了半年左右，我清楚的記得，第二次開庭時值上海封城，我是在家里通過電腦參加的庭審。第二次開庭后一年多，法院卻遲遲沒有做出判決，我和當(dāng)事人都很焦急，多次催促承辦法官，終于在2023年7月底，等來了撥亂反正的再審判決。此時，距2018年8月原二審判決作出之日，整整四年十一個月。

一路走來，感覺要司法機關(guān)糾正一個生效的民事判決的路途真的是非常漫長的，期間花了無數(shù)精力和努力，只是因為覺得原二審判決太不公道，我收了律師費，給出這樣一個結(jié)果很對不起我的客戶。有些案子，比如仲裁，就很難翻，而這個案子，救濟的途徑比較多，就一條一條嘗試，把所有的路都走遍，終于走通了一條。最后，要感謝一下四分檢的段曉雁檢察官，很專業(yè)，工作非常認(rèn)真負(fù)責(zé)，也一直沒有放棄對案件的糾錯，對我們的案件能最終撥亂反正幫助很大。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。

附1

案件一二審和再審判決大致情況：

一審：

2016年，原告北京康智樂思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱康智樂思公司）起訴被告上海禹容網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱禹容公司）侵害其“大姨媽”及“大姨嗎”商標(biāo)權(quán)，訴狀稱：原告是注冊商標(biāo)“大姨媽”和“大姨嗎”的商標(biāo)權(quán)人，2012年1月，原告上線運營有關(guān)女性生理周期服務(wù)的移動客戶端應(yīng)用軟件，該軟件名稱包含有“大姨嗎”字樣。經(jīng)查，禹容公司運營與我公司同類的移動客戶端，并使用了“大姨媽”標(biāo)識，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，侵犯了原告享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。要求被告停止侵權(quán)并賠償480萬元損失。

我們代理的禹容公司辯稱：第一，被告提供的主營業(yè)務(wù)并未落入康智樂思公司涉案商標(biāo)核定的保護范圍。被告通過手機軟件提供在線日歷服務(wù)，使用的標(biāo)識是服務(wù)商標(biāo)，而康智樂思公司核定的商標(biāo)是商品商標(biāo)，故不侵犯其商標(biāo)權(quán)。第二，“大姨媽”是女性月經(jīng)周期的通用名稱，被告使用該字樣是直接表示其功能和用途，屬于描述性使用，不構(gòu)成商標(biāo)性使用。第三，被告早在2013年8月就開始使用“大姨媽”作為手機應(yīng)用軟件的名稱，在康智樂思公司獲得商標(biāo)權(quán)利之前就具有了一定影響力，屬于在先使用，并在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用不構(gòu)成侵權(quán)。綜上，被告不同意康智樂思公司的所有訴訟請求。

一審法院認(rèn)定：“大姨媽”一詞具有多個含義，一種是親屬的稱謂，一種是女性生理周期的通俗叫法，在指代女性生理周期時其本身并不具有顯著性，故對康智樂思公司所主張的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)將其作為整體來考量，其文字圖形的整體組合具有一定的顯著性。康智樂思公司僅以禹容公司在手機應(yīng)用軟件中使用了“大姨媽”文字主張商標(biāo)侵權(quán)，該主張明顯超出了其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)識；且禹容公司使用的“大姨媽”一詞本身具有指代女性生理周期的含義，屬于生活中約定俗成的叫法，將該詞使用于管理女性生理周期信息的手機應(yīng)用軟件，系為了描述該軟件的功能和用途，是一種描述性的正當(dāng)使用；且“大姨媽”一詞不應(yīng)被康智樂思公司所壟斷，將該通用詞語納入康智樂思公司商標(biāo)權(quán)的保護范圍，不利于人們在生活中的呼叫和使用，故康智樂思公司主張禹容公司在其手機應(yīng)用軟件中使用“大姨媽”字樣構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，于法無據(jù)，本院不予支持。故判決駁回原告北京康智樂思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的全部訴訟請求。

原二審：

一審判決后，康智樂思公司上訴，仍然堅持一審的訴請，并補充了其獲得“大姨媽”商標(biāo)的北京知識產(chǎn)權(quán)法院行政判決書，該判決書認(rèn)定：“大姨媽”一詞指代親戚，并在近代生活中被普遍理解為女性月經(jīng)，因此商評委認(rèn)定該商標(biāo)不具有顯著性是正確的。但“大姨媽”商標(biāo)使用在計算機游戲軟件等商品上并未直接表示商品的功能用途等特點，其具有顯著性。

“本院認(rèn)為，審查爭議商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，判斷該商標(biāo)整體上是否具有顯著特征。爭議商標(biāo)由中文“大姨媽”及圖形組成，漢字“大姨媽”是該商標(biāo)的顯著識別部分。在漢語中，“大姨媽”指代的是一種親戚關(guān)系，即母親的姐姐。但在近代社會生活中，尤其是在近十幾年的社會生活中，該詞語還被普遍理解為女性月經(jīng)，商標(biāo)評審委員會的該認(rèn)定正確，本院予以支持。但是，爭議商標(biāo)核定使用的商品為計算機游戲軟件等商品，以該商品相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，“大姨媽”文字便用在計算機游戲軟件等商品上并未直接表示商品的功能用途等特點，其具有顯著性。”

沒想到原二審法院完全無視這段論述，直接根據(jù)行政判決書判決撤銷商評委原駁回康智樂思公司商標(biāo)申請的原裁定，并要求商評委重新進(jìn)行裁定的判決內(nèi)容，認(rèn)定原告獲得了“大姨媽”商標(biāo)注冊，并據(jù)此認(rèn)定我們代理的禹容公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，同時否定了原一審判決中禹容公司構(gòu)成描述性合理使用的判定，判決禹容公司構(gòu)成侵權(quán)并判賠200萬元。

再審判決：上海禹容公司通過“大姨媽”及圖APP提供女性經(jīng)期管理服務(wù)，“大姨媽”及圖標(biāo)識雖然出現(xiàn)在經(jīng)期管理服務(wù)應(yīng)用程序界面上，和該應(yīng)用程序同時出現(xiàn)，但是該應(yīng)用程序并非上海禹容公司單獨提供的計算機軟件商品，而是作為線上進(jìn)行女性經(jīng)期管理的工具，消費者下載“大姨媽”及圖APP也主要是為了獲取線上提供的女性經(jīng)期管理服務(wù)。消費者在下載應(yīng)用程序時，會知曉此應(yīng)用程序是用于計算女性經(jīng)期周期服務(wù)的工具。相應(yīng)的，從服務(wù)內(nèi)容、方式、消費者的認(rèn)知角度看，與“大姨媽”及圖標(biāo)識相聯(lián)系的主要為在線的女性月經(jīng)管理服務(wù)，而非單純的用于存儲和處理數(shù)據(jù)的計算機軟件商品。

“大姨媽”系一種親屬的稱謂，特指母親的姐姐，現(xiàn)已成為公眾約定俗成的對于女性月經(jīng)的代名詞，上海禹容公司在其提供的在線女性月經(jīng)管理APP上，使用“大姨媽”及圖標(biāo)識用于指代女性月經(jīng)管理服務(wù)，直接表明了服務(wù)的內(nèi)容,不能起到識別商品服務(wù)來源的功能，不會導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。二審判決的相關(guān)認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。判決如下：一、撤銷原二審民事判決；二、維持原一審民事判決。

附2

案件判決書鏈接： https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzUzMDg2NTI4NA==&tempkey=MTIzMF9vUWhYUGMzS0VBMkJPeWJZcnVVb0dGd1BBcVhRbXhPUkxRaEc5eUEwbjhOa3UySG9QR2dmZC1sR1hUY0Jwb2kyNVBxUTRVQ3VWNW9hdk9tVjMtbElVbUk0d2dJaS03SC1UUUdWblZVSDJ5MExnUHcwNExkM2lwQnFRNE5CVEdWSzM1Q25la0dfR2JTZTdKNUpkV1BPSGRJRWRTTmZlbVR2STMtZnZRfn4%3D&chksm=fa4a0effcd3d87e98226bbf189d7c9731fab4531032e811c8a966137ed2aa74ea989e1dc3242&token=485334917&lang=zh_CN#rd