（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

目錄

一、什么是主要實(shí)施和伴隨實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)？

二、無暴力或以暴力相威脅的案件，不構(gòu)成惡勢(shì)力

三、“黃、賭、毒、盜、搶、騙”應(yīng)排除在惡勢(shì)力案件之外

四、案例參考：惡勢(shì)力認(rèn)定不應(yīng)拔高

打黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中，惡勢(shì)力違法犯罪的認(rèn)定是一個(gè)主要爭(zhēng)議問題，甚至在辯護(hù)律師之間認(rèn)識(shí)分歧也較大。惡勢(shì)力包括惡勢(shì)力團(tuán)伙與惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。指導(dǎo)意見規(guī)定，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定要求3名以上的組織成員，共同故意實(shí)施3次以上犯罪活動(dòng)，這就是“3人3次”的標(biāo)準(zhǔn)。惡勢(shì)力的標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，但一般要求2名相同的成員多次參與實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，也就是“2人多次”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（至少包括1次犯罪）。

有的“套路貸”、民間借貸、高利貸案件中就出現(xiàn)這個(gè)情況，因涉及多次詐騙，控方認(rèn)為符合“3人3次”的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。也有的將多次違法發(fā)放高利貸作為違法事實(shí)，進(jìn)而認(rèn)定惡勢(shì)力。

從反面來論證，如果將詐騙罪作為認(rèn)定黑惡勢(shì)力、黑社會(huì)的事實(shí)，那么大多數(shù)“套路貸”案件(因套路貸大多數(shù)都認(rèn)定多次詐騙）都成了惡勢(shì)力、黑社會(huì)。同時(shí)，將作為違法行為的高利貸納入，實(shí)際等同于認(rèn)為交通違章也應(yīng)納入認(rèn)定惡勢(shì)力。交通違章也是違法行為。

這種指控顯然不符合法律的本意。

一、什么是主要實(shí)施和伴隨實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)？

惡勢(shì)力如何認(rèn)定，首先要符合兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)﹝2018﹞1號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）的規(guī)定：惡勢(shì)力是指“經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織?！保ǖ?4條）

《指導(dǎo)意見》對(duì)惡勢(shì)力的違法犯罪行為分為兩類：一是主要實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，包括：強(qiáng)迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事等，二是伴隨實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，包括：開設(shè)賭場(chǎng)、組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、販賣毒品、運(yùn)輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會(huì)秩序、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等。

二者的關(guān)系：“伴隨實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)”還不足以體現(xiàn)惡勢(shì)力的主要特征，如果只是出現(xiàn)一種或數(shù)種伴隨實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力。而“主要實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)”則不同，若出現(xiàn)多次，并且符合惡勢(shì)力的其它條件，則構(gòu)成惡勢(shì)力。

《指導(dǎo)意見》有關(guān)惡勢(shì)力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問題的意見》（2019年4月9日印發(fā)，以下簡(jiǎn)稱《意見》）完整延續(xù)。

二、無暴力或以暴力相威脅的案件，不構(gòu)成惡勢(shì)力

注意以上，對(duì)于以上主要實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，以及伴隨實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，《指導(dǎo)意見》在列舉具體罪名之外，還有一個(gè)“等”字。關(guān)鍵是對(duì)這個(gè)“等”字的理解。為避免產(chǎn)生歧義，《意見》第8條特別明確：除了《指導(dǎo)意見》規(guī)定的7種罪名之外，“也包括具有為非作惡、欺壓百姓特征，主要以暴力、威脅為手段的其他違法犯罪活動(dòng)。”

由此可見，以暴力、威脅為手段是關(guān)鍵。

那么問題來了，若出現(xiàn)多次非暴力或非暴力威脅的違法犯罪活動(dòng)，是否據(jù)此認(rèn)定惡勢(shì)力或者惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)？

比如假定案例I: 某公司10名員工2年內(nèi)有參與串通投標(biāo)的犯罪行為5次，敲詐勒索1次，是否構(gòu)成惡勢(shì)力？

假定案例II: 某公司有虛報(bào)注冊(cè)資本罪3次，另有敲詐勒索行為2次，是否構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)？

分析以上案例I，表面上看符合多人的條件，犯罪行為有6次，但是以暴力、威脅為手段的實(shí)際上只有1次，所以并不符合惡勢(shì)力所要求的“2人多次”的標(biāo)準(zhǔn)。

案例II中，犯罪行為有6次，但是以暴力相威脅的犯罪行為只有2次，未達(dá)到“3人3次”的標(biāo)準(zhǔn)，因而不構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。

一個(gè)惡勢(shì)力犯罪組織，在定罪處罰時(shí)，可能包括實(shí)施過的其它非暴力性犯罪。但是認(rèn)定惡勢(shì)力時(shí)，那些不具有暴力、威脅特征的犯罪行為，應(yīng)排除在外。

三、“黃、賭、毒、盜、搶、騙”應(yīng)排除在惡勢(shì)力案件之外

《意見》第5條規(guī)定：“單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等違法犯罪活動(dòng)，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的”，不應(yīng)作為惡勢(shì)力案件處理。

《意見》的起草人、最高人民法院的三位大法官朱和慶、周川、李夢(mèng)龍?jiān)趯?duì)《意見》的理解和適用文章中，認(rèn)為應(yīng)將這些“排除在惡勢(shì)力案件之外”（《人民法院報(bào)》2019年6月13日）。

司法實(shí)踐中對(duì)于“黃、賭、毒、盜、搶”比較容易理解，但是對(duì)于“騙”，特別是在“套路貸”案件中，往往仍將其作為認(rèn)定惡勢(shì)力的違法犯罪行為。

我們有個(gè)民間借貸、套路貸案件，控方指控超過3人實(shí)施12起詐騙犯罪，另有超過3人多次尋釁滋事累計(jì)為1次尋釁滋事犯罪行為；2起虛假訴訟；1起敲詐勒索?？胤秸J(rèn)為構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。

這個(gè)算法就屬于未將“騙”排除在惡勢(shì)力案件之外，因而在適用法律上是錯(cuò)誤的。對(duì)于惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定，因未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，不成立。在惡勢(shì)力的認(rèn)定上，控辯雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)是敲詐勒索是否成立。若不成立，則顯然不符合“2人多次，至少1次是犯罪行為”的標(biāo)準(zhǔn)。這樣辯護(hù)起來就相對(duì)簡(jiǎn)單清晰，更有說服力。

辯護(hù)律師都有感覺，單從論理上要說服對(duì)方往往是困難的。但是如果簡(jiǎn)化到數(shù)字，就容易多了。

當(dāng)然，本案即使敲詐勒索成立，仍然有其它辯護(hù)方法。認(rèn)定惡勢(shì)力、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)時(shí)，應(yīng)杜絕只看“人數(shù)”“行為次數(shù)”和“罪名”的錯(cuò)誤傾向。（朱和慶、周川、李夢(mèng)龍：《〈關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問題的意見〉的理解與適用》）

四、案例參考：惡勢(shì)力認(rèn)定不應(yīng)拔高

一個(gè)犯罪團(tuán)伙或者犯罪集團(tuán)，如果不具有“為非作惡、欺壓百姓”的特征，就不應(yīng)認(rèn)為是惡勢(shì)力。這個(gè)時(shí)候可能認(rèn)定犯罪集團(tuán)，或者一般的團(tuán)伙犯罪，但若認(rèn)定惡勢(shì)力，則屬于拔高。

《意見》要求，“準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力和惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)”，堅(jiān)決防止人為拔高或者降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，這里對(duì)于防止人為拔高認(rèn)定惡勢(shì)力的態(tài)度是堅(jiān)決的。

刑事律師從判例檢索中，也發(fā)現(xiàn)有大量案例可供辯方借鑒參考。比如在 (2019)浙0523刑初242號(hào)案，雖然認(rèn)定1號(hào)被告人參與詐騙共計(jì)32起，但是浙江省安吉縣人民法院就認(rèn)為：

在案證據(jù)尚不能證實(shí)各被告人在實(shí)施“套路貸”過程中實(shí)施了暴力、威脅或程度相當(dāng)?shù)钠渌侄涡袨?，以及本案“套路貸”行為雖侵害了涉案被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益、司法秩序雙重法益，在一定程度上產(chǎn)生不良社會(huì)影響，但尚不能證實(shí)已達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害程度，尚不能認(rèn)定具有“為非作惡、欺壓百姓”特征。綜上，本案不應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力。

對(duì)刑事律師辦案，上述案例可作參考。（END）

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