（本文作者張永華律師，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。專(zhuān)注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

目錄

一、企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的夸大宣傳、虛假宣傳行為

二、虛假宣傳、誘騙客戶(hù)可能導(dǎo)致行政處罰

三、合同履行中的欺騙行為視作民事糾紛

四、虛假?gòu)V告罪：輕罪辯護(hù)的方案

五、詐騙罪律師無(wú)罪辯護(hù)成功案例

六、結(jié)語(yǔ)

企業(yè)有虛假宣傳、夸大宣傳行為，是否構(gòu)成詐騙罪？這是有爭(zhēng)議的，也是刑事律師辯護(hù)難點(diǎn)。詐騙類(lèi)犯罪的定罪、處罰，依據(jù)的還是《刑法》規(guī)定的犯罪構(gòu)成。有的案件可以認(rèn)定詐騙罪、合同詐騙罪，符合一定條件的可以是民事糾紛或者行政違法。

一、企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的夸大宣傳、虛假宣傳行為

夸大宣傳、虛假宣傳呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜性的特征。傳統(tǒng)的誘騙客戶(hù)行為包括，比如本來(lái)沒(méi)有經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，卻宣稱(chēng)具有從事某種行業(yè)的資質(zhì)；沒(méi)有生產(chǎn)能力卻夸大自己的設(shè)施、設(shè)備和生產(chǎn)能力；對(duì)產(chǎn)品性能、功效等在科學(xué)上沒(méi)有定論的內(nèi)容作虛假陳述、宣傳；對(duì)產(chǎn)品性能夸大宣傳；將未獲得專(zhuān)利證書(shū)的商品謊稱(chēng)已取得專(zhuān)利證書(shū)；有的產(chǎn)品跟北京大學(xué)毫無(wú)關(guān)系，卻自稱(chēng)有北京大學(xué)的鼎力支持等等。

隨著科技和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，還有些新型的夸大宣傳行為。比如某著名通信專(zhuān)家乘坐北京地鐵10號(hào)線(xiàn)途中，不小心看了一下他人的手機(jī)屏幕，基于職業(yè)的敏感性，他很快發(fā)現(xiàn)旁邊小伙子拿著的某著名品牌手機(jī)上顯示5G信號(hào)，但自己華為公司剛發(fā)布的Mate40 Pro 5G手機(jī)只顯示4G。該專(zhuān)業(yè)人士找聯(lián)通公司求證，結(jié)果發(fā)現(xiàn)北京地鐵10號(hào)線(xiàn)根本就沒(méi)有5G覆蓋，甚至三大運(yùn)營(yíng)商都未部署5G。

若屬實(shí)，也應(yīng)認(rèn)為是夸大宣傳。

二、虛假宣傳、誘騙客戶(hù)可能導(dǎo)致行政處罰

企業(yè)銷(xiāo)售中若存在虛假宣傳行為，會(huì)誤導(dǎo)買(mǎi)家對(duì)產(chǎn)品的認(rèn)識(shí)和判斷，有違正常的交易原則，損害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，因此為行政管理法規(guī)所禁止。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條：“經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷(xiāo)售狀況、用戶(hù)評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營(yíng)者不得通過(guò)組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！?/p>

最高人民法院就《〈中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法〉若干問(wèn)題的解釋》第17條解釋了何為引人誤解的虛假宣傳。即：經(jīng)營(yíng)者具有下列行為之一，欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾的，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條第一款規(guī)定的“引人誤解的商業(yè)宣傳”：（一）對(duì)商品作片面的宣傳或者對(duì)比；（二）將科學(xué)上未定論的觀(guān)點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳；（三）使用歧義性語(yǔ)言進(jìn)行商業(yè)宣傳；（四）其他足以引人誤解的商業(yè)宣傳行為。

虛假宣傳行為和合同詐騙的區(qū)別，主要在虛假宣傳的行為是為了銷(xiāo)售產(chǎn)品，而合同詐騙、詐騙罪的目的是為了騙取錢(qián)財(cái)。這中間有個(gè)度的把握。若實(shí)際產(chǎn)品性能跟虛假宣傳的性能之間差距過(guò)大，情節(jié)嚴(yán)重，并且針對(duì)被害人作虛假陳述，顯然目的就是騙取錢(qián)財(cái)了。

否則，從行政管理的角度，應(yīng)歸入違法行為。

三、合同履行中的欺騙行為視作民事糾紛

對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)虛假宣傳、夸大宣傳行為是否定罪的依據(jù)是《刑法》有關(guān)詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

企業(yè)經(jīng)營(yíng)、民事交易中的欺詐行為跟刑事犯罪意義上的“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”差異是巨大的。詐騙罪要入罪，必須具有非法占有別人錢(qián)財(cái)?shù)哪康摹Ｒ恍┢髽I(yè)的虛假宣傳，本身是為了擴(kuò)大公司知名度，讓潛在客戶(hù)對(duì)企業(yè)有更好的印象，是為了銷(xiāo)售產(chǎn)品。這一點(diǎn)，可參見(jiàn)張永華律師：《企業(yè)并購(gòu)股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉合同詐騙罪的律師辯護(hù)難點(diǎn)》

反過(guò)來(lái)論證：如果認(rèn)為任何企業(yè)只要存在部分欺騙、欺詐行為都定性為具有非法占有的目的，非法占有的目的認(rèn)定內(nèi)含于欺騙行為，通過(guò)欺騙行為就可獲得經(jīng)營(yíng)利益；那么，可以說(shuō)幾乎所有的公司都涉嫌詐騙。這樣的推理顯然是不符合現(xiàn)實(shí)的。

某著名社區(qū)上有個(gè)案例，這里拿過(guò)來(lái)討論： A賣(mài)數(shù)碼相機(jī)的，對(duì)顧客說(shuō)這個(gè)相機(jī)啊，1500萬(wàn)像素的，功能齊全，外面賣(mài)5000塊呢，今天我們公司活動(dòng)，給你就賣(mài)4000塊，過(guò)了今天就沒(méi)這個(gè)價(jià)了云云。這個(gè)顧客一時(shí)激動(dòng)，4000買(mǎi)了。回家一了解，這個(gè)相機(jī)市場(chǎng)價(jià)3000元，而且像素為1000萬(wàn)，功能也沒(méi)那么多，于是回去要求A退貨，A堅(jiān)決不退。

本案無(wú)其它事實(shí)、情節(jié)。

問(wèn)題：A是否構(gòu)成詐騙/合同詐騙罪？

之所以本案是一個(gè)合同糾紛而非合同詐騙，是因?yàn)橹饔^(guān)上，合同欺詐行為人意在通過(guò)雙方履行合同來(lái)牟取一定的利益，該利益是指行為人自己虛構(gòu)了部分事實(shí)或隱瞞了部分真相（如隱瞞合同標(biāo)的質(zhì)量瑕疵情況），而另一方因此處于信息不對(duì)稱(chēng)的劣勢(shì)，在這種情況下，行為人占據(jù)交易優(yōu)勢(shì)地位取得的一種不平等的利益。盡管這種利益不為法律所支持，但是行為人的欺詐行為，其目的仍然是履行合同，通過(guò)履行合同取得經(jīng)濟(jì)利益。

因此，本案屬于民事糾紛。

四、虛假?gòu)V告罪：輕罪辯護(hù)的方案

我們說(shuō)律師辯護(hù)需要做有效辯護(hù)。若辯護(hù)觀(guān)點(diǎn)差得太遠(yuǎn)，明顯不能為法官采納。有一種無(wú)效辯護(hù)的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為夸大宣傳、虛假宣傳是在合同簽訂之外的行為，并非合同詐騙案中涉及的合同內(nèi)容、合同條款。當(dāng)事人之間簽訂的合同條款是明確的，行為人也無(wú)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。言下之意就是將合同之外的夸大宣傳和虛假宣傳行為不作為犯罪事實(shí)，因而不構(gòu)成合同詐騙。

這個(gè)觀(guān)點(diǎn)是難以成立的。合同詐騙罪被害人基于合同而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并交付財(cái)物，但是即使在民事訴訟中，也可以將合同之外的宣傳理解為合同約定的一部分，這個(gè)并不矛盾。

虛假宣傳的案件，本身是為了宣傳公司產(chǎn)品，具體交易中則不一定有欺詐行為，也不一定有非法占有錢(qián)財(cái)?shù)哪康?。所以有的案件中可以作輕罪辯護(hù)。

相比合同詐騙罪和詐騙罪，虛假?gòu)V告罪并非侵財(cái)類(lèi)犯罪，處罰限于2年以下有期徒刑。

鄭×生等虛假?gòu)V告罪一審案中，公訴機(jī)關(guān)起訴的是合同詐騙罪，最后判的是虛假?gòu)V告罪。

該案中，6被告人在經(jīng)營(yíng)伍星健身館銷(xiāo)售會(huì)員卡過(guò)程中，違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告宣傳單、微信群發(fā)布消息、營(yíng)銷(xiāo)人員口頭宣傳等方式，對(duì)消費(fèi)者承諾辦卡限額、至尊卡會(huì)員待遇、開(kāi)辦連鎖機(jī)構(gòu)等服務(wù)作虛假宣傳，欺騙大量消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)健身卡，導(dǎo)致人滿(mǎn)為患，服務(wù)質(zhì)量達(dá)不到事先承諾的標(biāo)準(zhǔn)，給多名消費(fèi)者造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失。但是，證據(jù)顯示6被告人的行為不具有詐騙罪非法占有的主觀(guān)故意和客觀(guān)行為，不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，故法院采納辯護(hù)人的辯護(hù)理由。

但六被告人利用夸大、虛假的廣告宣傳，誘使大量消費(fèi)者辦理健身卡，場(chǎng)館不能正常經(jīng)營(yíng)，給消費(fèi)者造成一定經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均符合虛假?gòu)V告罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故各辯護(hù)人認(rèn)為被告人不構(gòu)成刑事犯罪的辯護(hù)意見(jiàn)，理由不充分，不予采納。

因?yàn)樵摪概辛溯p罪，應(yīng)該認(rèn)為是一個(gè)刑事律師成功辯護(hù)的案例。

五、詐騙罪律師無(wú)罪辯護(hù)成功案例

有些新型犯罪的司法實(shí)踐中，比如套路貸案件，就出現(xiàn)過(guò)一種以行為特征取代犯罪構(gòu)成的傾向。這本身不符合罪行法定的基本要求。

詐騙類(lèi)犯罪需符合《刑法》規(guī)定的犯罪構(gòu)成，這是刑事律師辯護(hù)過(guò)程中堅(jiān)持的陣地。詐騙類(lèi)犯罪（包括合同詐騙罪）的基本結(jié)構(gòu)：行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為?對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)?對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)?行為人取得對(duì)方交付的財(cái)產(chǎn)?被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。

在上述結(jié)構(gòu)中行為人的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，跟對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之間，必須有因果關(guān)系?？蓞⒁?jiàn)《北京刑事律師：合同詐騙罪若欠缺因果關(guān)系，無(wú)罪》。

基于詐騙類(lèi)犯罪的犯罪構(gòu)成和入罪的基本邏輯結(jié)構(gòu)，有些夸大宣傳、虛假宣傳案件中律師無(wú)罪辯護(hù)成功。

王×、李××偽造公司印章一審案中，基本事實(shí)：被告人王×伙同被告人李××自稱(chēng)是“北京××有限公司燈塔辦事處”的工作人員，并私刻“××有限公司辦事處”章，向村民推銷(xiāo)其公司生產(chǎn)的“壯園肥”牌生物有機(jī)肥并宣稱(chēng)：該生物肥可以調(diào)節(jié)土壤，增加產(chǎn)量，使用此生物肥的水稻屬于綠色食品，公司與農(nóng)戶(hù)簽訂水稻回收合同，以5.1元／斤的價(jià)格收購(gòu)使用該肥的大米。同時(shí)承諾：育苗時(shí)做技術(shù)指導(dǎo)、免費(fèi)提供除草劑、病蟲(chóng)害防治藥、稻瘟病藥、葉面肥，產(chǎn)量增產(chǎn)10%-15%，跟蹤服務(wù)3年、為村民辦理保險(xiǎn)。取得農(nóng)戶(hù)信任后推銷(xiāo)給農(nóng)戶(hù)2,554袋有機(jī)肥，合計(jì)貨款311,205元，并開(kāi)具了帶有“××有限公司燈塔辦事處”印章的收據(jù)，而后農(nóng)戶(hù)根據(jù)收據(jù)上燈塔市辦事處的電話(huà)聯(lián)系不上王×和李××。

法院認(rèn)為，本案以上行為不屬于“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同”行為；加價(jià)銷(xiāo)售屬正常的經(jīng)銷(xiāo)盈利行為；王×、李××銷(xiāo)售時(shí)，向村民提供了宣傳單，雖承諾育苗時(shí)做技術(shù)指導(dǎo)、免費(fèi)提供除草劑、病蟲(chóng)害防治藥、稻瘟病藥、葉面肥，跟蹤服務(wù)3年以及不履行承諾行為，是銷(xiāo)售行為的附加行為，應(yīng)屬民事活動(dòng)中的欺詐行為，不應(yīng)定為《刑法》意義上的“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”。

本案最后定私刻印章罪，判有期徒刑6個(gè)月，緩刑。

六、結(jié)語(yǔ)

企業(yè)虛假宣傳違法，這一點(diǎn)是確定的。虛假宣傳如果達(dá)到嚴(yán)重的地步，或者在具體交易中見(jiàn)虛假宣傳的內(nèi)容納入合同條款，或在受到行政處罰后，仍利用廣告作虛假宣傳，騙取更多人錢(qián)財(cái)，則容易入罪。

但是這并不等于說(shuō)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)了一些不符合實(shí)際情況的宣傳，均構(gòu)成詐騙罪。

以上是個(gè)人觀(guān)點(diǎn)，不周之處，敬請(qǐng)方家批評(píng)、指正。（END）

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