（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務所高級合伙人，法學博士，專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

目錄

一、 “傳統(tǒng)多層次分銷”vs “微商多層次分銷”

二、微商多層代理、多層分銷如何有別于非法傳銷？

三、如何認定非法傳銷？

四、寫在最后

正 文

微商的誕生有些年頭了。隨著微博、QQ、微信等社交平臺先后擁有巨量用戶，以及朋友圈、公眾號、好友群等功能的使用，會員擁有自建圈子的可能性，另外眾多會員圈子交叉累積，可以化為數(shù)量驚人的潛在消費品的用戶群體。如是乎，一些沒有商業(yè)經(jīng)驗的個人通過朋友圈，就能輕松完成從產(chǎn)品推介、產(chǎn)品批發(fā)、到資金收付、發(fā)貨、收貨、用戶反饋的整個銷售鏈條。

在一定程度上，微商顛覆了傳統(tǒng)的產(chǎn)品銷售模式，其影響力是有目共睹的。但自其誕生的那一刻起，微商就有一個揮之不去的陰影：非法傳銷。時至今日，這個風險并未消除；相反對一些企業(yè)而言卻似乎越來越大，成為懸在眾多微商頭上一把“達摩克利斯之劍”。一些微商被行政處罰，被沒收違法所得、沒收非法財物，甚至有為數(shù)不少的微商遭遇刑事犯罪案件。

那么，微商多層代理、多層分銷的業(yè)務模式和非法傳銷的分界究竟在哪里？

一、“傳統(tǒng)多層次分銷”vs “微商多層次分銷”

說中國的微商更多地是從傳統(tǒng)的多層次分銷模式演化而來更切合實際。微商之前，傳統(tǒng)的產(chǎn)品批發(fā)、多層分銷由專業(yè)人士掌握。一個商品從生產(chǎn)、流通到最終銷售給用戶，往往要經(jīng)歷廠家→總代理→大區(qū)域代理→小區(qū)域代理→批發(fā)商1→批發(fā)商2.。。?！闶凵獭罱K用戶等多個環(huán)節(jié)。這個循環(huán)中，物流是從廠家開始，依次到各個環(huán)節(jié)，直至最終用戶端。也有的可能中間環(huán)節(jié)也有互串，甚至在物流上，在付款流暢的情況下，也可能由廠家直接發(fā)到最終用戶。這是一些企業(yè)、行業(yè)節(jié)省中間費用，增加產(chǎn)品競爭力的結果。

再看微商的多層次分銷模式。

微商產(chǎn)品的產(chǎn)品物流是總公司→ 總代理 →層級代理1 →層級代理2 →層級代理3→層級代理4→層級代理5…→消費者。

對比以上傳統(tǒng)多層次分銷模式，是不是很類似？不僅是類似，而且從物流和資金流分析，實質(zhì)是一樣的。

二、微商多層代理、多層分銷如何有別于非法傳銷？

從以上對比可以看出，微商的多層次分銷本身是沒有問題的。有人認為只要超過3層，就構成傳銷，這是對法律的誤讀，傳統(tǒng)的分銷模式也有3層以上的。

傳銷與多層次分銷的區(qū)別在于是否具有真實銷售商品的實質(zhì)。傳銷的問題核心在于牟取利益的非法性。

我們看一下《禁止傳銷條例》第7條規(guī)定了傳銷的形式，包括3類：

1、組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益），牟取非法利益的；

2、組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；

3、組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。

以上3類傳銷活動，分別稱為“拉人頭”、“入門費”和“團隊計酬”。

我們說傳銷的問題在于牟取利益的非法性，從以上規(guī)定可以清楚看出來。

之所以說傳銷牟取的利益是非法的，是因為合法的利益，必須通過銷售商品或服務來實現(xiàn)，價格反映的是其提供商品或服務的價值。真實的商品或服務交易會產(chǎn)生真實的利潤，但是傳銷活動中商品、服務只是一個噱頭，有的商品或服務遠高于市場價格，有的商品或服務交易甚至根本就不會發(fā)生，參與者不是被商品或服務所吸引，而是被其返利模式所吸引，其動機就是不斷發(fā)展下線，并根據(jù)下線人頭數(shù)、入門費來賺返利。

有了這個理解，再回過頭來看以上3類傳銷。

第1類“拉人頭“，這種模式的非法性顯而易見。絕大多數(shù)微商的銷售模式都不是“拉人頭”，這個不談。

第2類和第3類，乍一看跟傳統(tǒng)分銷模式也差不多，但實質(zhì)卻相差甚遠。傳統(tǒng)分銷模式也有業(yè)績的要求，有的要求下線簽訂合同后立即進貨，限定時間內(nèi)進貨必須達到確定的數(shù)量，甚至下線在簽訂合同后需立即繳納保證金等。在業(yè)績壓力下和出于謀取利益的動機，下線1也必須去繼續(xù)發(fā)展下線2，下線2繼續(xù)發(fā)展下線3。。。進而擴大銷售量。這種情況下，也存在即使下線1自身銷售為0，只要下線2及下線3、下線4、下線5.。。。多多銷售，下線1也能賺取利潤的情況。

但是傳統(tǒng)分銷模式之所以合法，是因為整個交易模式的設計具有真實的商品銷售實質(zhì)。而傳銷模式之所以不合法，是因其不具有商品銷售的實質(zhì)，或者說其本質(zhì)上完全是、或者主要是擊鼓傳花的資金游戲。

這就是合法的微商多層次分銷、多層次代理和非法傳銷的區(qū)別。

三、如何認定非法傳銷？

我上面說的多層次分銷、多層次代理和傳銷的區(qū)別在于其業(yè)務模式是否具有商品銷售實質(zhì)的觀點，聽起來還是有點不容易把握。但是這個已經(jīng)是概括到一定的程度了，若要求有更強操作性的認定規(guī)則，在法律法規(guī)層面目前還欠缺。

具體案件中，有的當事人說，我們也有合法的商品，比如我們賣的化妝品是正規(guī)廠家生產(chǎn)，有合格證，有評優(yōu)等等。傳銷案件問題主要不在于商品的合法性。退一步講，即使商品假冒、有缺陷，那可能構成的是出售假冒、偽劣商品等等問題，與傳銷案件無關。

在傳銷案件中，對業(yè)務模式是否具有商品銷售實質(zhì)的認定是綜合的。行政執(zhí)法和司法實踐中，對于市場主體的業(yè)務模式是否具有商品銷售的實質(zhì)，都是根據(jù)常理、社會經(jīng)驗進行綜合分析、認定。

四、寫在最后

微商的具體從業(yè)人員，迄今也沒有一個權威的統(tǒng)計數(shù)字，有研究認為這個行業(yè)的從業(yè)人員實際上達到1億多人！想一想，微商有這么多人就業(yè)，這是一個什么概念！在新冠疫情的條件下，微商的人數(shù)實際上是有所增加，而不是減少。從這個規(guī)模以及從業(yè)人員的就業(yè)，對從業(yè)人員、其家庭的影響來看，微商監(jiān)管在社會經(jīng)濟生活中具有極其重要的意義。

迄今為止，微商監(jiān)管的法律并不完善。在監(jiān)管規(guī)范上，《禁止傳銷條例》頒布的時間是2005年。2006年，由當時的工商總局頒布有《工商總局公布新型傳銷活動風險預警提示》和《工商總局關于進一步做好查處網(wǎng)絡傳銷工作的通知》〔工商競爭字（2016）115號〕，其層級都比較低，條款也比較粗獷，操作性不強。

在微商處理的實踐上，非法傳銷的行政違法案件動輒處以沒收非法財物、沒收違法所得的處罰，傳銷犯罪可以判處刑罰10年8年，但是法律條文卻顯得粗線條，也不完全適應社會經(jīng)濟發(fā)展，讓市場主體和從業(yè)者深感無力、無所適從。

結合刑事律師的辦案經(jīng)驗，我們認為在國家層面制定一部詳細的、更具操作性的行業(yè)管理辦法，顯得極為迫切、重要。（END）

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