王科棟律師｜北京市康達(dá)律師事務(wù)所

恒大被罰41.75億

日前，證監(jiān)會(huì)決定對(duì)許家印、夏海鈞等人采取終身證券市場(chǎng)禁入措施，對(duì)恒大地產(chǎn)處以41.75億元罰款。行政級(jí)別四十多億的高額罰單，距離上一次開(kāi)出如此大額的罰單還是在六年前。

自2021年恒大商票兌付問(wèn)題曝光以來(lái)，恒大的遮羞布被一層層扯下，債務(wù)累計(jì)兩萬(wàn)多億元，截至2023年11月，恒大地產(chǎn)集團(tuán)有限公司存在540條被執(zhí)行人信息，被執(zhí)行總金額超過(guò)560億元。此前，針對(duì)恒大曝光的問(wèn)題主要集中在債務(wù)的清算和執(zhí)行方面，截至2023年末恒大地產(chǎn)未能清償?shù)膫鶆?wù)累計(jì)約2978.1億元。

2024年3月18日，媒體報(bào)道，恒大地產(chǎn)收到證監(jiān)會(huì)行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書(shū)，針對(duì)恒大地產(chǎn)三項(xiàng)違法違規(guī)行為，證監(jiān)會(huì)擬決定責(zé)令恒大地產(chǎn)改正，給予警告，并處以417,500萬(wàn)元的罰款；對(duì)許家印、夏海鈞等給予警告，并處以4700萬(wàn)元、1500萬(wàn)元不等的罰款。

許家印決策并組織實(shí)施財(cái)務(wù)造假，手段特別惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，夏海鈞組織安排編制虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，手段特別惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，根據(jù)《證券法》第二百二十一條和2015年《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》（證監(jiān)會(huì)令第115號(hào)）第三條第一項(xiàng)、第五條第三款的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)擬決定對(duì)許家印、夏海鈞采取終身證券市場(chǎng)禁入措施。

關(guān)于涉嫌欺詐發(fā)行、未按規(guī)定及時(shí)披露相關(guān)信息以及財(cái)務(wù)造假問(wèn)題

首先來(lái)說(shuō)財(cái)務(wù)造假問(wèn)題，根據(jù)恒大地產(chǎn)收到的中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書(shū)，恒大地產(chǎn)披露的2019年、2020年年度報(bào)告存在虛假記載。恒大地產(chǎn)通過(guò)提前確認(rèn)收入方式財(cái)務(wù)造假，導(dǎo)致2019年恒大地產(chǎn)虛增收入2139.89億元，占當(dāng)期營(yíng)業(yè)收入的50.14%，對(duì)應(yīng)虛增成本1732.67億元，虛增利潤(rùn)407.22億元，占當(dāng)期利潤(rùn)總額的63.31%；2020年恒大地產(chǎn)虛增收入3501.57億元，占當(dāng)期營(yíng)業(yè)收入的78.54%，對(duì)應(yīng)虛增成本2988.68億元，虛增利潤(rùn)512.89億元，占當(dāng)期利潤(rùn)總額的86.88%。

針對(duì)恒大地產(chǎn)2019年度報(bào)告、2020年度報(bào)告虛假記載的違法行為，證監(jiān)會(huì)指出，恒大地產(chǎn)時(shí)任董事長(zhǎng)許家印全面管理恒大地產(chǎn)各項(xiàng)業(yè)務(wù)，授意其他人員虛增恒大地產(chǎn)年報(bào)業(yè)績(jī)，手段特別惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，是直接負(fù)責(zé)的主管人員，同時(shí)作為實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施上述違法行為。證監(jiān)會(huì)還稱(chēng)，中國(guó)恒大時(shí)任董事局副主席兼總裁夏海鈞，實(shí)際統(tǒng)籌管理恒大地產(chǎn)日常經(jīng)營(yíng)事務(wù)，組織安排編制虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，手段特別惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，是直接負(fù)責(zé)的主管人員。

上市公司財(cái)務(wù)造假除了會(huì)面對(duì)巨額罰款、市場(chǎng)禁入等處罰措施，還存在哪些刑事法律風(fēng)險(xiǎn)？

恒大地產(chǎn)發(fā)債規(guī)模：

2020年5月26日發(fā)行20恒大02債券，發(fā)行規(guī)模40億元；

2020年6月5日發(fā)行20恒大03債券，發(fā)行規(guī)模25億元；

2020年9月23日發(fā)行20恒大04債券，發(fā)行規(guī)模40億元；

2020年10月19日發(fā)行20恒大05債券，發(fā)行規(guī)模21億元；

2021年4月27日發(fā)行21恒大01債券，發(fā)行規(guī)模82億元。

證監(jiān)會(huì)指出，恒大地產(chǎn)在發(fā)行上述5筆總規(guī)模208億元債券過(guò)程中公告的發(fā)行文件中分別引用了存在虛假記載的2019年、2020年年度報(bào)告的相關(guān)數(shù)據(jù)，涉嫌欺詐發(fā)行。

刑事風(fēng)險(xiǎn)之一：欺詐發(fā)行證券罪

欺詐發(fā)行證券罪是指在招股說(shuō)明書(shū)、認(rèn)股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

欺詐發(fā)行證券罪是對(duì)應(yīng)證券虛假陳述行為，是指在證券發(fā)行或在交易過(guò)程中，對(duì)此重大事件作出違背事實(shí)真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者是在信息披露時(shí)發(fā)生重大遺漏，以及不正當(dāng)披露信息的行為。

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第五條 〔欺詐發(fā)行證券案（刑法第一百六十條）〕在招股說(shuō)明書(shū)、認(rèn)股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）非法募集資金金額在一千萬(wàn)元以上的；

（二）虛增或者虛減資產(chǎn)達(dá)到當(dāng)期資產(chǎn)總額百分之三十以上的；

（三）虛增或者虛減營(yíng)業(yè)收入達(dá)到當(dāng)期營(yíng)業(yè)收入總額百分之三十以上的；

（四）虛增或者虛減利潤(rùn)達(dá)到當(dāng)期利潤(rùn)總額百分之三十以上的；

（五）隱瞞或者編造的重大訴訟、仲裁、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易或者其他重大事項(xiàng)所涉及的數(shù)額或者連續(xù)十二個(gè)月的累計(jì)數(shù)額達(dá)到最近一期披露的凈資產(chǎn)百分之五十以上的；

（六）造成投資者直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在一百萬(wàn)元以上的；

（七）為欺詐發(fā)行證券而偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù)的；

（八）為欺詐發(fā)行證券向負(fù)有金融監(jiān)督管理職責(zé)的單位或者人員行賄的；

（九）募集的資金全部或者主要用于違法犯罪活動(dòng)的；

（十）其他后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

司法實(shí)踐中“重要事實(shí)”、“重大虛假內(nèi)容”是如何判定的？

恒大地產(chǎn)在2020至2021年間債券過(guò)程中公告的發(fā)行文件中分別引用了存在虛假記載的2019年、2020年年度報(bào)告的相關(guān)數(shù)據(jù)，關(guān)于這類(lèi)內(nèi)容是否符合“重要事實(shí)”、“重大虛假內(nèi)容”的判定主要還需實(shí)際考量。

《刑法》中并未對(duì)“重大事實(shí)”和“重大虛假內(nèi)容”做出明文規(guī)定，以當(dāng)前司法判決來(lái)看，刑事判決大多直接引用行政處罰中對(duì)事實(shí)“重大性”的認(rèn)定。行政處罰對(duì)“重大性”的認(rèn)定主要依賴于《證券法》中對(duì)影響股票、債券交易價(jià)格的重大事件的規(guī)定，包括重大投資行為、重大交易、股權(quán)結(jié)構(gòu)重大變化等事件。結(jié)合法律的明文規(guī)定及司法實(shí)踐，判斷隱瞞、編造的信息是否屬于“重要事實(shí)或者重大虛假內(nèi)容”，需同時(shí)考慮采納：一是反證邏輯，即如果不對(duì)相應(yīng)的信息進(jìn)行隱瞞或編造，公司發(fā)債申請(qǐng)是否能夠完成審核或備案；二是正向判斷，即該隱瞞或編造的信息是否能夠影響潛在投資者的認(rèn)知和立場(chǎng)。這種判斷方式也與該罪所保護(hù)的客體或法益所契合，一方面保護(hù)證券投資者的合法利益，另一方也保護(hù)證券市場(chǎng)的正常管理秩序，兩種所受保護(hù)的法益在實(shí)踐中表現(xiàn)高度一致。

在量刑標(biāo)準(zhǔn)方面，2020年12月26日十三大通過(guò)了《刑法修正案（十一）》，其中大幅提高了欺詐發(fā)行證券的刑罰力度，延長(zhǎng)了刑期上限，提高了罰金數(shù)額：

《刑法修正案（十一）》在原《刑法》規(guī)定的“五年以下有期徒刑徒刑或者拘役”法定刑基礎(chǔ)上，增加一檔法定刑，即“數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑”。至此，本罪自由刑的最高限度由五年有期徒刑提升至十五年有期徒刑。另外，《刑法修正案（十一）》刪除了本罪第一款中罰金刑的數(shù)額限制，將比例制罰金刑修改為無(wú)限額罰金，并在第三款中明確單位罰金刑的額度為“非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下”。

欺詐發(fā)行是一種嚴(yán)重的違法行為，它損害了投資者的合法權(quán)益，破壞了市場(chǎng)的公平、公正和公開(kāi)原則。2021年7月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見(jiàn)》，其中強(qiáng)調(diào)依法從嚴(yán)從快從重查處欺詐發(fā)行、虛假陳述、操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易、利用未公開(kāi)信息交易以及編造、傳播虛假信息等重大違法案件。

刑事風(fēng)險(xiǎn)之二：違規(guī)披露、不披露重要信息罪

除了虛假記載年度報(bào)告的相關(guān)數(shù)據(jù)，恒大地產(chǎn)還存在未按規(guī)定及時(shí)披露相關(guān)信息的問(wèn)題。

證監(jiān)會(huì)指出，恒大地產(chǎn)未按規(guī)定及時(shí)披露相關(guān)信息包括：

恒大地產(chǎn)未按期披露2021年年度報(bào)告、2022年中期報(bào)告及2022年年度報(bào)告、未按規(guī)定披露重大訴訟仲裁的情況、未按規(guī)定披露未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況

2023年8月10日，恒大地產(chǎn)公開(kāi)披露2021年年度報(bào)告、2022年中期報(bào)告、2022年年度報(bào)告，上述定期報(bào)告的披露日均超過(guò)規(guī)定報(bào)送并公告日。

重大訴訟仲裁方面，截至2023年8月31日，恒大地產(chǎn)自2020年1月1日以來(lái)，共有1533筆重大訴訟仲裁事項(xiàng)（涉案金額5000萬(wàn)以上）未按規(guī)定及時(shí)予以披露，涉及金額4312.59億元。

未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況，截至2023年8月31日，恒大地產(chǎn)自2021年1月1日以來(lái)，共有2983筆未能清償?shù)狡趥鶆?wù)未按規(guī)定及時(shí)予以披露，涉及金額2785.31億元。

總的來(lái)看，恒大地產(chǎn)在信息披露方面存在嚴(yán)重問(wèn)題，包括未按期披露年度報(bào)告、中期報(bào)告，以及未按規(guī)定披露重大訴訟仲裁和未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況。信息披露是企業(yè)與投資者之間的重要橋梁，是保障投資者知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)的重要手段。恒大地產(chǎn)未按規(guī)定及時(shí)披露相關(guān)信息，嚴(yán)重侵害了投資者的合法權(quán)益，也違反了證券市場(chǎng)的信息披露規(guī)則。此行為可能會(huì)構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。

什么是違規(guī)披露、不披露重要信息罪，刑罰標(biāo)準(zhǔn)有哪些？

依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。前款規(guī)定的公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施前款行為的，或者隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致前款規(guī)定的情形發(fā)生的，依照前款的規(guī)定處罰。犯前款罪的控股股東、實(shí)際控制人是單位的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

“信息披露”主要是指什么信息，有什么要求？

新《證券法》以第五章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了信息披露制度，要求信息披露義務(wù)人及時(shí)依法履行，信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，簡(jiǎn)明清晰，通俗易懂，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。按照披露的時(shí)間可以分為證券發(fā)行、定期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告、自愿披露。

（1）公司發(fā)行證券時(shí)，特別是公開(kāi)發(fā)行股票和債券，按照新《證券法》第十三條和第十六條規(guī)定，報(bào)送招股說(shuō)明書(shū)、債券募集辦法以及其他相關(guān)文件，這些發(fā)行文件本身就是一種信息披露。

（2）定期報(bào)告一般包括年度報(bào)告和中期報(bào)告，《非上市公司信息披露管理辦法》則額外規(guī)定了股票在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公開(kāi)轉(zhuǎn)讓的非上市公眾公司需要進(jìn)行季度報(bào)告。在定期報(bào)告中，應(yīng)當(dāng)記載公司基本情況、主要會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)和財(cái)務(wù)指標(biāo)、公司股票、債券發(fā)行及變動(dòng)情況，報(bào)告期末股票、債券總額、股東總數(shù)，公司前十大股東持股情況等。

（3）臨時(shí)報(bào)告是在發(fā)生可能對(duì)股票及債券交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的重大事件時(shí)，例如公司的經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化等，要求發(fā)行公司于董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)就該重大事件形成決議、有關(guān)各方就該重大事件簽署意向書(shū)或者協(xié)議時(shí)或者董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉該重大事件發(fā)生時(shí)及時(shí)履行重大事件的信息披露義務(wù)。

（4）自愿披露是指信息披露義務(wù)人可以自愿披露與投資者作出價(jià)值判斷和投資決策有關(guān)的信息，但不得與依法披露的信息相沖突，不得誤導(dǎo)投資者。

違規(guī)披露、不披露重要信息罪的立案標(biāo)準(zhǔn)有哪些？

根據(jù)2010年5月7日最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六條，依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）造成股東、債權(quán)人或者其他人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在50萬(wàn)元以上的；

（二）虛增或者虛減資產(chǎn)達(dá)到當(dāng)期披露的資產(chǎn)總額30%以上的；

（三）虛增或者虛減利潤(rùn)達(dá)到當(dāng)期披露的利潤(rùn)總額30%以上的；

（四）未按照規(guī)定披露的重大訴訟、仲裁、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易或者其他重大事項(xiàng)所涉及的數(shù)額或者連續(xù)12個(gè)月的累計(jì)數(shù)額占凈資產(chǎn)50%以上的；

（五）致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；

（六）致使不符合發(fā)行條件的公司、企業(yè)騙取發(fā)行核準(zhǔn)并且上市交易的；

（七）在公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的；

（八）多次提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告 ，或者多次對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露的；

（九）其他嚴(yán)重?fù)p害股東、債權(quán)人或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

恒大地產(chǎn)集團(tuán)涉嫌的欺詐發(fā)行、未按規(guī)定及時(shí)披露信息及財(cái)務(wù)造假等行為，均可能構(gòu)成刑事犯罪。這些行為不僅違反了證券市場(chǎng)的相關(guān)法規(guī)，也損害了投資者的利益，破壞了市場(chǎng)的公平、公正和公開(kāi)原則。若恒大地產(chǎn)的行為被證實(shí)，相關(guān)責(zé)任人可能面臨刑事責(zé)任。

刑事風(fēng)險(xiǎn)提示

在金融強(qiáng)監(jiān)管對(duì)資本市場(chǎng)犯罪“零容忍”大趨勢(shì)下，最高檢、最高法對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)證券犯罪公訴、判決的案件數(shù)量不斷上升，公安部對(duì)欺詐發(fā)行、違規(guī)披露、中介機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)造假、虛假證明等犯罪打擊也是毫不姑息、一查到底、零容忍從嚴(yán)打擊。從刑事風(fēng)險(xiǎn)主體來(lái)講，內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)行為，主要針對(duì)上市公司、高管以及投資機(jī)構(gòu)，對(duì)于欺詐發(fā)行、違規(guī)披露行為，除了上市公司外，新的刑法修正案還增加了控股股東和實(shí)際控制人主體，而對(duì)于財(cái)務(wù)造假、虛假證明，則是針對(duì)會(huì)計(jì)師、評(píng)估師、律師等中介機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，金融強(qiáng)嚴(yán)管下，無(wú)論是一二級(jí)市場(chǎng)，涵蓋發(fā)行人、投資者及中介機(jī)構(gòu)，還是證券發(fā)行及交易過(guò)程行政監(jiān)管主體，都應(yīng)當(dāng)提高執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，避免法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。

對(duì)于證券違規(guī)違法行為，屬于行刑銜接案件，更應(yīng)當(dāng)將刑事合規(guī)和風(fēng)險(xiǎn)防范前置，一旦發(fā)生證券危機(jī)，應(yīng)當(dāng)從證券危機(jī)應(yīng)對(duì)和聽(tīng)證，行政復(fù)議和訴訟階段，由刑事律師提前介入，減少或者避免刑事風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，做好救濟(jì)工作。

康達(dá)·金融行刑律師團(tuán)隊(duì)基于辦案經(jīng)驗(yàn)和證券犯罪案件行刑銜接特點(diǎn)，由資深刑事律師、行政律師和金融非訴合規(guī)律師組成，未來(lái)對(duì)證券金融犯罪典型罪名涉及到法律問(wèn)題整理，推出系列普法文章和視頻，旨在為證券從業(yè)者及證券相關(guān)機(jī)構(gòu)提示行政和刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，為保障新時(shí)代資本市場(chǎng)高質(zhì)量發(fā)展盡綿薄之力。

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