如果我問別人：“醉駕能不能自首？”我想，很多人會說：“不能。”的確，實踐中也很少出現(xiàn)過對醉駕認定自首的先例。但有個問題是：自首作為一種法定從寬情節(jié)，對黑社會能用、對恐怖活動能用、對故意殺人能用。為什么對醉駕不能用？從道理上講，對重罪能用的從寬情節(jié)，反而對輕罪不能用，這明顯也講不通。自首是刑法總則規(guī)定的從寬情節(jié)，適用于分則規(guī)定的所有犯罪。當(dāng)然也該適用于所有犯罪中最輕的醉駕。

巧妙的設(shè)計執(zhí)法程序，給醉駕自首的機會，能更好體現(xiàn)和貫徹寬嚴相濟的刑事政策，能更好解決當(dāng)前醉駕處罰的實踐困境，也能更好兼顧了執(zhí)法辦案法律效果和社會效果。

一、 當(dāng)前醉駕處罰的實踐困境

醉駕入刑之初，就有兩種分歧觀點。一種是應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，對其中情節(jié)顯著輕微的，不以犯罪論處。另一種是一律入刑。由于新法剛立、留下執(zhí)法出口容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，酒駕醉駕的社會風(fēng)氣亟需強力扭轉(zhuǎn)等各方面的原因，觀點交鋒過程中，前一種觀點日漸式微，后一種觀點成為執(zhí)法司法標準。

隨著實踐的發(fā)展，醉駕入刑以扭轉(zhuǎn)社會風(fēng)氣的歷史使命基本完成。“喝酒不開車，開車不喝酒”的社會風(fēng)氣已經(jīng)形成，“酒后代駕”也已經(jīng)成長為一個成熟的社會行業(yè)。同時隨之而來的，就是各方面對“一律入刑”處罰過嚴的擔(dān)憂和對醉駕者的同情。

就相關(guān)部門統(tǒng)計看，醉駕已成為最常見常發(fā)的犯罪。很多人因為一時僥幸、醉酒駕駛，失去了工作，丟掉了家庭，甚至連累了孩子的政審。這種連帶的負面影響，用嘴去說，似乎無關(guān)痛癢。但真正落到一個人、一個家庭身上，卻是如同萬鈞之重，無法承受。

同時，從社會效果看，過嚴的處罰以及過多過重的連帶負面影響，不僅招致了社會的同情，而且也使很多人失去了依照自身優(yōu)勢為社會做貢獻的機會。一個公務(wù)員，在崗位上兢兢業(yè)業(yè)、任勞任怨，獲得上下普遍好評。這就證明，他適合做公務(wù)員，也該繼續(xù)留在體制內(nèi)做貢獻。一個教師，講課認真、科研豐碩，這就證明，他適合做教師，也該繼續(xù)留在學(xué)校內(nèi)教書育人。一個醫(yī)生，科班出身、醫(yī)術(shù)精湛，這就證明，他適合做醫(yī)生，也該留在醫(yī)院繼續(xù)治病救人。但如果醉駕了，他們都要流向社會，未來的職業(yè)是否適合，甚至明天的早飯在哪里，都難以判斷。和諧相融的社會，該是把合適的人安排在合適的位置上；矛盾叢生的社會，才會在不合適的位置上安排不合適的人。執(zhí)法辦案既講法律效果，又要講社會效果。可以為社會所用的人，沒有必要非推到社會的邊緣，甚至是對立面，更沒有必要禍及家人。

就目前我個人了解和掌握的情況看，上面說的同情和擔(dān)憂，已成主流。很多時候，就連執(zhí)法司法人員本身，也留露出無奈和同情。

二、對處罰過嚴的矯正手段

或許正是基于上述同情和擔(dān)憂，各地都在地方性法規(guī)中不斷抬高醉酒標準。比如，浙江省醉酒標準已抬高至180，江蘇省已抬高至160；等等。對于未達上述酒精含量標準的，可以不起訴或者免于刑事處罰。這些做法，都是對的。但與成文法共通的缺點是：會僵化、滯后，不能因案制宜。

在浙江，血液酒精含量181，在江蘇160.5怎么辦？難道超出這個標準的，就一定意識更不清醒？考慮到每個人身體素質(zhì)的差異和酒量大小的區(qū)別，還是這樣嗎？

赫拉克利特和萊布尼茨教育我們：“人不能同時踏進同一條河流”、“世界上不存在兩片相同的樹葉”。他們講的是變與不變的關(guān)系。變化是永恒的，不變是不可能的。既然“事情隨時都在起變化”，運用好刑法體系內(nèi)的原則性的手段，就遠比定一個這么具體的、甚至可以說是機械和僵化的標準，要好得多。

目前，實踐中很少出現(xiàn)過對醉駕認定自首的先例。甚至很多人會說：醉酒都是抓現(xiàn)行的，不可能自動投案，不存在認定自首的空間。

這一方面忽視了實踐中醉駕情形的多樣性，另一方面沒有靈活設(shè)計執(zhí)法程序，以更好符合法治精神。

實踐中，查處醉駕有兩種情形：一種是當(dāng)場抓獲型。就是典型的抓了現(xiàn)形。另一種是事后報警型。比如：醉駕發(fā)生單方事故，或者發(fā)生輕微剮蹭等事故后報警。對于后一種情形中，等待警察到場處理，并如實配合酒精測試，如實供述飲酒事實的。當(dāng)然是“主動投案”、“如實供述罪行”，也就是典型的自首。

這樣做，就會產(chǎn)生另外一個矛盾：對于發(fā)生事故的，可以自首。對于沒發(fā)生事故的，危害更小的，反倒不能認定自首。這出現(xiàn)危害大的處罰輕，而危害小的反而處罰重的情況。于理于法都是說不過去的。

三、巧妙設(shè)計執(zhí)法程序，讓所有醉駕都有自首可能

我常說：“不要批評立法，要在現(xiàn)有法律體系內(nèi)尋找解決方案?！绷⒎ㄊ遣皇峭晟?，是不是存在漏洞，不是一個人說了算的。你眼里的“漏洞”，在別人看你來，可能是恰到好處。而且批評立法，對解決當(dāng)前問題毫無幫助。這種批評本身，就說明沒有在現(xiàn)有法律體系下找到妥當(dāng)解決眼前問題的辦法。說白了，是無能的表現(xiàn)。

就醉駕看，事后報警型醉駕可以自首。當(dāng)場抓獲型當(dāng)然也可以自首。只需要修改完善一下執(zhí)法程序即可。

即：在警察要求駕駛員吹酒精檢測儀前，問一句：“喝酒了嗎？”如果說喝了，并主動配合檢查，而不是掉頭就跑。那這就符合“自動投案”和“如實供述”的自首條件了。

根據(jù)刑法分則規(guī)定，醉駕只有拘役一檔刑，就是拘役。同時，根據(jù)刑法總則規(guī)定，自首的可以從輕、減輕甚至免除處罰。結(jié)合總則和分則的規(guī)定，醉駕不能降低量刑幅度，因為沒有幅度可降。但可以就執(zhí)行方式、執(zhí)行的嚴厲程序、是否起訴或者免于刑事處罰，因案酌辦。這就為醉駕處罰過嚴留下了廣闊的緩沖空間。

更重要的是，這樣做，不是突破了法律規(guī)定，而是充分運用了當(dāng)前法律規(guī)定；不是背離了法治的精神和要求，而是嚴格遵循了法治的精神和要求。這種多方受益，而無人受害的事情，何樂而不為呢？

（本文2023年11月首發(fā)于作者微信公眾號）