（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護(hù)律師，金融案件辯護(hù)律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟(jì)案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護(hù)律師和經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)、民營企業(yè)家辯護(hù)律師。與辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

在先前的文章中，我分析過借貸型詐騙犯罪案件中律師的辯護(hù)要點(diǎn)，包括明知無還款能力借款、在資不抵債和企業(yè)虧損的情況下借錢是否合同詐騙，以及擅自改變資金用途是否構(gòu)成詐騙罪等問題。這些是刑事律師在民間借貸型詐騙案辯護(hù)中常見的問題?？蓞⒁姟稄堄廊A律師：擅自改變資金用途是否構(gòu)成詐騙罪？》、《合同詐騙罪辯護(hù)律師：還款能力及合同履行能力的10個(gè)辯護(hù)要點(diǎn)》等文章。

本文談借新還舊、借新錢還舊債是否構(gòu)成詐騙罪。

詐騙罪是以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取公私財(cái)物。即使有欺詐行為，但如果缺乏非法占有的目的，并不構(gòu)成詐騙犯罪。

拆東墻補(bǔ)西墻、借新還舊的情況在詐騙類案件，包括詐騙案、合同詐騙案、貸款詐騙案以及集資詐騙案等，往往都有出現(xiàn)。但拆東墻補(bǔ)西墻、借新還舊本身不是法律規(guī)定的詐騙犯罪情形。以合同詐騙犯罪為例，刑法第224條規(guī)定的詐騙情形包括：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（三）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的。由此可見，借新還舊并不當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪。

在羅×兵詐騙案中，行為人在通過借新還舊的方式取得資金后，除極少部分歸還被害人外，將其余資金全部用于償債、賭博和日常開銷，未對所借資金進(jìn)行妥善的保存或合理投資，導(dǎo)致無法歸還。羅×兵與李×梅之間雖然名義上是借貸關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上羅×兵是在無償還能力情況下，多次以借為名，騙取他人巨額財(cái)物，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

該案由彭水苗族土家族自治縣法院一審，重慶市第四中級法院二審維持原判。

刑事律師認(rèn)為，在其他一些案件中，若屬于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，采取借新債還舊債的方式維持生產(chǎn)，借新債的目的在于還舊債，則說明行為人在積極償還債務(wù)，不因此構(gòu)成非法占有的目的。另外的案件中，債務(wù)人向親友或者出借人借款用于清償債務(wù)，出借方明知借出的資金有不能歸還的風(fēng)險(xiǎn)仍出借，借款人無隱瞞行為，也不應(yīng)認(rèn)定具有非法占有的目的，不構(gòu)成詐騙罪。

以下刑事辯護(hù)律師基于檢索，分享涉及借新還舊、拆東墻補(bǔ)西墻情況的無罪判決真實(shí)案例。

案例I：楊某某合同詐騙一審刑事判決書

審理法院：河北省邢臺市南和區(qū)法院（原河北省南和縣法院）

案號：(2018)冀0527刑初167號

裁判理由：針對上述意見，被告人及其辯護(hù)人提交了邢臺市國家稅務(wù)局第二稽查局核實(shí)的《關(guān)于河北進(jìn)功集團(tuán)有限公司2016-2017年部分增值稅緩交的說明》，證實(shí)進(jìn)功集團(tuán)2014年—2017年有關(guān)繳納國稅稅款問題，目前仍在接受檢查中，部分企業(yè)采購原料還要稽查部門調(diào)查，故形成2014年至今無法準(zhǔn)確計(jì)算出企業(yè)應(yīng)交稅金。提交進(jìn)功集團(tuán)繳納電費(fèi)發(fā)票40張，證實(shí)自2015年10月26日至2017年10月30日期間，進(jìn)功公司在困難的情況下還堅(jiān)持生產(chǎn)。

提交邢臺銀行會議紀(jì)要一份，邢臺福平商貿(mào)有限公司流動資金借款合同一份、進(jìn)功集團(tuán)保證合同一份，證實(shí)為了化解風(fēng)險(xiǎn)，在北圍支行申請借款2700萬元，償還邢臺福平公司2000萬元貸款及利息80余萬元的原因。在邢臺銀行北圍支行貸款共計(jì)1.57億元是通過貸新還舊換手續(xù)延遲下來的，沒有現(xiàn)金。

當(dāng)事人雙方就上述事實(shí)存在不同的觀點(diǎn)，雙方證據(jù)存在矛盾之處，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)被告人借款時(shí)存在非法占有的目的，故對被害人及其訴訟代理人的訴訟意見無法采納。

結(jié)果：無罪。

案例II: 魏×華合同詐騙罪一審案

審理法院：四川省成都市中級法院

案號：(2017)川01刑初101號

裁判理由：在借款事由和資金的實(shí)際占有、使用情況方面，首先，魏×華以開發(fā)土地需要資金為由，以盛發(fā)電氣公司名義與中匯通公司、周某1簽訂借款合同，而中匯通公司、周某1等人在簽訂合同前均對魏×華及其公司取得的土地進(jìn)行了核實(shí)或?qū)嵉乜疾椋诖_認(rèn)土地信息真實(shí)無誤、企業(yè)經(jīng)營正常后才向魏×華轉(zhuǎn)款，因此，魏×華所提出的借款事由和土地開發(fā)項(xiàng)目并非虛構(gòu)。

其次，資金流向反映魏×華并非將取得的借款用于個(gè)人揮霍或其他違法犯罪活動，而是將所借款項(xiàng)基本用于償還之前因購買土地所產(chǎn)生的債務(wù)，而這種“借新還舊”的方式也是圍繞國利公司和潤和公司名下的土地開發(fā)進(jìn)行，利益則歸屬于國利公司和潤和公司。在此情況下，不應(yīng)認(rèn)定魏×華個(gè)人具有非法占有借款資金的目的。

綜上所述，公訴機(jī)關(guān)指控魏×華構(gòu)成合同詐騙罪證據(jù)不足。被告人魏×華因土地運(yùn)作、開發(fā)等經(jīng)營活動所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)通過民事途徑加以解決。

結(jié)果：無罪。

案例III：程×、崔×強(qiáng)詐騙、騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證、隱匿、故意銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告二審案

審理法院：安徽省高級法院

案號：(2018)皖刑終12號

裁判理由：經(jīng)查：雖然被害人盛某和其助理陳某2稱程×借款的原因是做“倒貸”生意，程某1稱曾聽程×講過，但又不像是做倒貸業(yè)務(wù)；但是程×一直否認(rèn)，盛某在案發(fā)前給程×發(fā)的短信“只是倒貸款，不可能每筆都虧損”，也未得到程×的回應(yīng)。因此，本案認(rèn)定程×虛構(gòu)事實(shí)的證據(jù)不足。

根據(jù)在卷證據(jù)，程×從盛某處借款主要用于公司的生產(chǎn)經(jīng)營和資金周轉(zhuǎn)，案發(fā)前，其經(jīng)營的多個(gè)實(shí)體公司尚在正常運(yùn)行。程×與盛某間借款長達(dá)一年多時(shí)間，大部分時(shí)段程×均能正常還款。雖然程×購買了兩輛汽車和支付別墅定金，但賓利車系聚鑫公司全聚德酒店在使用，深圳別墅也僅交付200萬元的定金。根據(jù)在卷證據(jù)，程×被抓獲時(shí)，其隨身也未有大額資金。因此，本案認(rèn)定程×揮霍消費(fèi)的證據(jù)不足，也沒有證據(jù)證實(shí)程×隱匿了大量資金?？梢姡J(rèn)定程×有非法占有被害人資金的主觀故意的證據(jù)不足。綜上分析，一審判決認(rèn)定程×構(gòu)成詐騙的事實(shí)不清，證據(jù)不足，故對辯護(hù)律師此節(jié)辯解意見予以采納。

結(jié)果：撤銷部分判決，不構(gòu)成詐騙罪。

案例IV：劉某詐騙一審案

審理法院：湖北省潛江市法院

案號：(2018)鄂9005刑初242號

裁判理由：關(guān)于能否根據(jù)“被告人劉某明知經(jīng)營虧損仍借入資金”而認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的的問題。在實(shí)踐中，行為人或企業(yè)在經(jīng)營虧損的情況下借入資金，試圖改善經(jīng)營狀況，獲取更多的利潤，進(jìn)而扭虧為盈，是多數(shù)經(jīng)營者的慣常思維。這種行為本身不具有任何犯罪意圖，沒有社會危害性。但如果經(jīng)營者在經(jīng)營虧損的情況下借入資金并攜款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍，則可以認(rèn)定具有非法占有目的。這種情形認(rèn)定為具有非法占有目的，是因?yàn)樾袨槿藬y款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍，而不是因?yàn)槠湓诮?jīng)營虧損的情況下借入資金。

本案并無證據(jù)證明被告人劉某具有攜款逃匿或?qū)⒖铐?xiàng)隱匿、揮霍的情形，雖被告人劉某與偵查人員有如下問答：問：“你當(dāng)時(shí)有沒有還款能力？”答：“已經(jīng)沒有還款能力了，我當(dāng)時(shí)在向某的一個(gè)茶館召集部分債主開會，在會上說過，我現(xiàn)在欠債很多，沒有能力還利息了，本金我盡量還?！眴枺骸凹热灰呀?jīng)沒有還款能力，為什么還要繼續(xù)借？”答：“第一確實(shí)需要資金周轉(zhuǎn)；第二需要借新債還舊債及利息，否則的話，我就堅(jiān)持不下去了?！钡景覆o充分證明被告人劉某何時(shí)喪失還款能力，且若被告人劉某確將其借款主要用于經(jīng)營，其不能還債的原因系經(jīng)營虧損所致，則不能僅因被告人劉某在經(jīng)營虧損的情況下借入資金且不能還債即認(rèn)定其具有非法占有目的。

結(jié)果：無罪。

案例V：王某甲犯合同詐騙罪、虛假出資、抽逃出資罪一審案

審理法院：湖北省宜昌市猇亭區(qū)法院

案號：(2014)鄂猇亭刑初字第00040號

裁判理由：被告人王某甲在違約以后是否愿意承擔(dān)違約責(zé)任。被告人王某甲在違約的情況下已償還部分借款，支付利息，并且采取借款方式用以償還借款，表明了被告人王某甲在違約以后愿意承擔(dān)違約責(zé)任。被告人王某甲未履行合同的原因。被告人王某甲未履行合同并非是其主觀上造成的，有其客觀原因，如被告人王某甲在天津某金融機(jī)構(gòu)的一筆巨額貸款未能按期實(shí)現(xiàn)，其個(gè)人財(cái)產(chǎn)被司法機(jī)關(guān)采取了強(qiáng)制措施等造成了被告人王某甲未能履行合同。故現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)被告人王某甲主觀上具有非法占有的目的。

結(jié)果：無罪。（END）

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