一、邏輯思維

大前提一般性陳述就是指我們的法條司法解釋，小前提就是案件事實(shí)。結(jié)論就是用案件事實(shí)和法律規(guī)定和司法解釋做對(duì)比。

邏輯思維能力在我們?cè)V訟律師特別是刑事律師的第一道關(guān)，就是你在接談客戶的時(shí)候邏輯思維好的人，他不會(huì)被客戶牽著鼻子走。

作為一個(gè)刑辯律師，在接待客戶的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)積極地引導(dǎo)客戶去講跟定罪量刑，罪與非罪，此罪與彼罪密切相關(guān)的那些關(guān)鍵的事實(shí)，引導(dǎo)他按照時(shí)間先后順序或者按照涉案主體之間的關(guān)系等，按照這樣一定的邏輯順序去表達(dá)，迅速能夠從當(dāng)事人的陳述中能夠抓到提煉出案件中的一些關(guān)鍵的法律事實(shí)，從而給出你的一個(gè)建議分析，這是邏輯思維。

【刑事案件中常見(jiàn)的邏輯錯(cuò)誤】

第一個(gè)就叫混淆概念。

混淆概念，最常見(jiàn)的就是把我們生活上的概念和這個(gè)法律概念進(jìn)行混淆，字是相同的兩個(gè)字，但是它的意思是不一樣的。

第二個(gè)叫張冠李戴。就是經(jīng)常會(huì)把a(bǔ)做的事安排到b頭上，往往會(huì)涉及到這個(gè)行為主體的問(wèn)題。

第三個(gè)叫以偏概全，證人的這個(gè)身份往往都是跟當(dāng)事人存在利益沖突和利害關(guān)系。比如說(shuō)把存在利益沖突的少數(shù)證人等同于人民群眾。這個(gè)是不能劃等號(hào)的。但是往往就是公安機(jī)關(guān)會(huì)找這么有特定傾向的一些人找他們做筆錄來(lái)證明你非法控制特征。這個(gè)時(shí)候我們就要指出，這些證人他不具有代表性，他們的話不代表行為人在當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)社會(huì)影響。

第四個(gè)叫時(shí)空錯(cuò)位

做刑事案件的時(shí)候，理清時(shí)間線很重要，有的時(shí)候把這個(gè)時(shí)間線理清楚以后你就會(huì)發(fā)現(xiàn)他很多的謬誤，很多的矛盾，就自然而然的就展露了。

特別是在這個(gè)兇殺案當(dāng)中有沒(méi)有作案時(shí)間，找到這個(gè)案發(fā)的時(shí)候，這個(gè)行為人的軌跡蹤跡是非常重要的。

比如證人指證我的當(dāng)事人在第一現(xiàn)場(chǎng)干了啥，在第二現(xiàn)場(chǎng)干了啥，如果你不把第一現(xiàn)場(chǎng)第二現(xiàn)場(chǎng)通過(guò)時(shí)間軸的方式把它理清楚的話，那你就很難發(fā)現(xiàn)它中間的這個(gè)謬誤。

我們通過(guò)區(qū)分第一現(xiàn)場(chǎng)和第二現(xiàn)場(chǎng)，發(fā)現(xiàn)指證我的當(dāng)事人關(guān)鍵證人他第一現(xiàn)場(chǎng)不在場(chǎng)，沒(méi)有去過(guò)第一現(xiàn)場(chǎng)，他的這個(gè)證言當(dāng)然是沒(méi)有可信度的。

第五個(gè)叫模棱兩可

檢方?jīng)]有任何的書(shū)證，比如說(shuō)投資協(xié)議、出資或其他能夠用任何書(shū)證來(lái)證明我的當(dāng)事人是這個(gè)典當(dāng)行的實(shí)控人。他都是靠員工的口供，十個(gè)員工可能有五個(gè)員工是在這個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)好多年以后中間加入的。中間加入，后來(lái)加入的人對(duì)公司剛開(kāi)始注冊(cè)的時(shí)候，誰(shuí)是股東，誰(shuí)是出資，完全都不知道，他也來(lái)作證。那么這些人的作證，他只能是模棱兩可，只能是猜測(cè)。

第六個(gè)叫偷換概念

就需要我們要有比較強(qiáng)的邏輯思維能力，對(duì)這些概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行一個(gè)剖析。

內(nèi)心是不情愿能否理解為強(qiáng)迫？或者說(shuō)理解為對(duì)方是因?yàn)楹ε聦?duì)方的勢(shì)力，所以不敢維權(quán)，那我們就要對(duì)這個(gè)不情愿的含義進(jìn)行一個(gè)精準(zhǔn)的剖析。

在法庭上一個(gè)核心的觀點(diǎn)是內(nèi)心的不情愿，是一種隱秘的心理活動(dòng)。如果你說(shuō)只是內(nèi)心不情愿，但是你口頭上也沒(méi)有言語(yǔ)上的表達(dá)，行為上也沒(méi)有行為上的表達(dá)，你的這個(gè)不情愿，外界根本都無(wú)從知道。那么你內(nèi)心的不情愿在法律上就沒(méi)有任何意義，因?yàn)檫@個(gè)內(nèi)心的隱秘活動(dòng)，它沒(méi)有外露出來(lái)就無(wú)法影響對(duì)方的這個(gè)行為模式。

內(nèi)心的說(shuō)法可以隨時(shí)變，外界無(wú)法證明。所以說(shuō)這個(gè)這種內(nèi)心的不情愿必須表現(xiàn)為行為上或言語(yǔ)上的不情愿才有任何才有實(shí)質(zhì)性意義。

法律上的因果關(guān)系跟哲學(xué)上的因果關(guān)系是不一樣，法律上的因果關(guān)系，除了有時(shí)間上的先后，有引起與被引起的這個(gè)關(guān)系之外，它還要有一個(gè)法律評(píng)價(jià)的必要性和法律評(píng)價(jià)的正當(dāng)性。

第七個(gè)叫歸因錯(cuò)誤

一個(gè)律師給企業(yè)做這個(gè)常年法律顧問(wèn)。

后來(lái)，這個(gè)企業(yè)的老板被指控為黑老大，律師也涉嫌犯罪，當(dāng)時(shí)就認(rèn)為這里邊存在這個(gè)歸因錯(cuò)誤。

第八個(gè)叫推導(dǎo)不出。

前面的原因推不出這個(gè)結(jié)果。

比如傳銷組織的結(jié)構(gòu)它是一個(gè)司法認(rèn)定結(jié)果，給你一些數(shù)目字賬，給你一些銀行流水，你只能得出誰(shuí)跟誰(shuí)在轉(zhuǎn)錢(qián)。誰(shuí)跟誰(shuí)之間有經(jīng)濟(jì)往來(lái)。但是你說(shuō)根據(jù)這些數(shù)字能夠得出一個(gè)傳銷組織的結(jié)構(gòu)，在邏輯上是推不出的。

第九個(gè)叫預(yù)設(shè)前提

常見(jiàn)的就是一種陷阱式發(fā)問(wèn)，偵查筆錄當(dāng)中，給埋設(shè)的陷阱，比如說(shuō)你是怎么殺死他的？這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上它包含了一個(gè)前提，就是這個(gè)人是你殺的。

又比如問(wèn)你在你領(lǐng)導(dǎo)的傳銷組織中，你擔(dān)任什么職務(wù)？

包括這個(gè)組織是個(gè)傳銷組織，你是這個(gè)傳銷組織的一員。把一些陷阱埋伏在問(wèn)題之中，還有一些推理錯(cuò)誤中的這個(gè)預(yù)設(shè)前提。

二、經(jīng)驗(yàn)思維

每個(gè)罪名它的要害在哪里？他的可能會(huì)在哪個(gè)環(huán)節(jié)出問(wèn)題？可能會(huì)在哪個(gè)證據(jù)上出問(wèn)題？經(jīng)歷的多了，體現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)思維的重要性。

三、精確思維

比如非法拘禁罪，堵門(mén)的行為，如果對(duì)著對(duì)一個(gè)有自由意志，意識(shí)清醒的人而言，確實(shí)剝奪了人家的人身自由?？蓡?wèn)題是，對(duì)一個(gè)熟睡中的人而言，你剝奪了他的人人身自由嗎？是沒(méi)有的。

進(jìn)一步問(wèn)當(dāng)事人，就你為什么要用床把這個(gè)門(mén)給堵住？你這么做的目的是什么？你是為了限制這個(gè)債務(wù)人人身人身自由嗎？當(dāng)事人說(shuō)不是的，我只是為了說(shuō)擔(dān)心這個(gè)債務(wù)人，趁我們大家睡著的時(shí)候偷偷的溜走了，因?yàn)檎业剿蝗菀?，所以我用床把這個(gè)門(mén)堵住，目的是如果債務(wù)人要離開(kāi)，得讓我知道，并不是說(shuō)我不讓他離開(kāi)，然后我繼續(xù)跟著你。

通過(guò)這樣的一個(gè)精確思維會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人根本沒(méi)有非法拘禁的主觀故意。而且客觀上也沒(méi)有剝奪這個(gè)債務(wù)人的人身自由，所以這個(gè)非法拘禁罪根本是不成立的。

所以面對(duì)有些法律事實(shí)，我們必須通過(guò)精確思維。

把它一些關(guān)鍵的細(xì)節(jié)給搞清楚，才能夠得出罪與非罪的這么一個(gè)結(jié)論和判斷。

公檢法擅長(zhǎng)于正向思維，俗話又叫有罪推定。如果說(shuō)你辯護(hù)律師都不能做無(wú)罪推定，你怎么能讓這個(gè)案件能得到逆轉(zhuǎn)呢？

所以我們做辯護(hù)律師的一定要學(xué)會(huì)逆向思維，通過(guò)證偽去求真。

四、有效挖掘辯點(diǎn)是刑事律師的首要任務(wù)

【程序異議】

第一個(gè)是管轄。

刑事案件當(dāng)中提管轄也有很大作用。

第二個(gè)是回避

如果應(yīng)用得當(dāng)，對(duì)實(shí)體也是非常有幫助的。

回避實(shí)際上有兩種理由，一種理由是特定關(guān)系，法官檢察官跟被告人，辯護(hù)人或者是被害人，代理人存在一個(gè)某種特殊的關(guān)系，比如說(shuō)同學(xué)，親友，有特定關(guān)系，他要回避。

但是眾所周知，特定關(guān)系一般是不存在，常見(jiàn)的申請(qǐng)回避的理由不是因?yàn)樘囟P(guān)系，而是因?yàn)樘囟ㄐ袨椤?/p>

這個(gè)時(shí)候就要充分的運(yùn)用最高法司法解釋這個(gè)關(guān)于回避的這個(gè)兜底條款中的這個(gè)兜底條款加上法官的職業(yè)準(zhǔn)則。法官的這個(gè)行為守則，就是你有不端的行為。我們司法實(shí)踐中真正有意義的是這個(gè)特定行為，因?yàn)橛兴痉ㄋ痉ú欢?，所以我要申?qǐng)你回避。

換人審，那有的時(shí)候效果也確實(shí)不一樣啊，而且一般來(lái)說(shuō)，你如果是申請(qǐng)回避申請(qǐng)成功了，那接下來(lái)審的這個(gè)案子的這個(gè)人他會(huì)更加謹(jǐn)慎更客觀一些。

第三個(gè)叫分案

違法分案。

幾個(gè)被告人我把你分成幾個(gè)案子，本來(lái)是共同犯罪，是一個(gè)案子。但是我分而治之，各個(gè)擊破，認(rèn)罪認(rèn)罰的分成一個(gè)案子，不認(rèn)罪認(rèn)罰的把每個(gè)人分成一個(gè)案子。認(rèn)罪認(rèn)罰的案子會(huì)先起訴，一般也不會(huì)上訴。先獲得一個(gè)生效判決，在這個(gè)認(rèn)罪認(rèn)罰的案子當(dāng)中，一份生效判決已經(jīng)就把這個(gè)共同犯罪的基本事實(shí)給你鎖定了，用生效判決的方式給你認(rèn)定好了，完了以后再對(duì)拿著這個(gè)生效的判決來(lái)對(duì)付那些不認(rèn)罪的。

那這種違法分案是比較多的。

發(fā)現(xiàn)這個(gè)現(xiàn)象以后，我們就立即給法院寫(xiě)申請(qǐng)，要么并案審理，一塊審，如果你不并案審理，你的員工即便認(rèn)罪認(rèn)罰，你也不能先行判決，要暫緩判決，你要等著我的股東開(kāi)完庭了先判股東，再判員工。理由很簡(jiǎn)單，如果股東不夠罪，那員工是一定不夠罪。

如果股東夠罪，那員工也可能夠罪，可能不夠罪。如果說(shuō)你把這個(gè)認(rèn)罪認(rèn)罰的員工先給判了，那必然導(dǎo)致我的股東處于一個(gè)未審先判的一個(gè)境地。

那我就要申請(qǐng)回避了，申請(qǐng)管轄異議了，因?yàn)槲也荒芷诖粋€(gè)法院就同一個(gè)事情做出兩份相反的判決。我就申請(qǐng)你管轄異議，因?yàn)槲业漠?dāng)事人未審先判，你剝奪讓我的這個(gè)辯護(hù)落空了，申請(qǐng)交過(guò)去以后，最后法院也沒(méi)有并案，也沒(méi)有對(duì)這些員工先判。而確實(shí)是把我們的這個(gè)股東和員工是同一天判決。

分案后讓這些被告人不能同庭對(duì)質(zhì)，不能同庭發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)，那我們要申請(qǐng)證人出庭。

你案子分了，我還是你案子分了以后，他出庭作證更容易了，因?yàn)樗嗽诳词厮?。只要你法警肯帶法院要通知他出庭，他是一定能出庭的，我們反而要申?qǐng)這些被分案的被告人在我們的這個(gè)案子當(dāng)中作為證人來(lái)出庭作證。

第四個(gè)是同錄

有幾類案子同錄必看，如果你不看同錄，那這個(gè)案子你就會(huì)發(fā)現(xiàn)很多問(wèn)題，你發(fā)現(xiàn)不了，一類是職務(wù)犯罪，也就是監(jiān)委辦的案子。

監(jiān)委辦的案子一定要調(diào)到他的同錄，要認(rèn)認(rèn)真真看。

第二類是掃黑除惡的案子。

反復(fù)的要求調(diào)取這個(gè)案子的訊問(wèn)同錄啊，在檢察院環(huán)節(jié)沒(méi)看到。在法院環(huán)節(jié)，我們繼續(xù)申請(qǐng)，拿到我當(dāng)事人的四分半的同錄。結(jié)果這四分半的同錄就發(fā)現(xiàn)了很多的問(wèn)題，大量的錯(cuò)記漏記或者說(shuō)自問(wèn)自答，其實(shí)當(dāng)事人啥話沒(méi)說(shuō)，下面電腦框框敲鍵盤(pán)，后來(lái)你看了同錄就發(fā)現(xiàn)這話不是當(dāng)事人說(shuō)的。

還有就是是反著記，你說(shuō)沒(méi)有，他給你記成有。

把這個(gè)法官的心證也給動(dòng)搖了，公安的筆錄他都不敢信。公安的筆錄不敢信怎么辦？只有通過(guò)當(dāng)庭發(fā)問(wèn)，詳細(xì)的發(fā)問(wèn)，讓他們?cè)诋?dāng)庭有一個(gè)新的供述。最后法院基本上是按照當(dāng)庭的供述，結(jié)合庭前的書(shū)證。來(lái)進(jìn)行判。

第五個(gè)叫非法取證

第六個(gè)叫合議庭組成

二審合議庭是不能有人民陪審員的，人民陪審員只能參加一審的普通程序。發(fā)回重審案子也是不能有人民陪審員的。

如果說(shuō)他發(fā)回重審的案子有人民陪審員，合議庭組成就違法了，這個(gè)判決你去上訴他一定會(huì)給你發(fā)回重審的。

你要去再審他，他也是要啟動(dòng)再審的，因?yàn)楹献h庭組成都違法了，還有合議庭資質(zhì)

合議庭的資質(zhì)，一審的人民陪審員是沒(méi)有陪審員資質(zhì)的。陪審員也有一個(gè)任命程序。我們?nèi)フ业椒ㄔ?，找到?dāng)?shù)氐乃痉ň?，找到發(fā)現(xiàn)那個(gè)人民陪審員的這個(gè)任命資格已經(jīng)過(guò)期了，

人民陪審員都沒(méi)有資質(zhì)，合議庭組成都違法的。這個(gè)案子要去申訴，能不再審嗎？

五、證據(jù)異議

證據(jù)的真實(shí)性，我們要有基本的這個(gè)證據(jù)學(xué)知識(shí)，證據(jù)可以分為客觀證據(jù)和言辭證據(jù)，直接證據(jù)和間接證據(jù)。傳聞證據(jù)和目擊證據(jù)，傳聞證言和目擊證言，原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)。這些這不同的證據(jù)種類，它的證明力，真實(shí)性，審查方法是不一樣的。

我們?cè)趯彶樽C據(jù)的真實(shí)性的時(shí)候呢，通常用這樣的一些方法，如果是存在以下的情形，可以認(rèn)為這個(gè)證據(jù)是不真實(shí)的。

第一個(gè)不符合邏輯法則。比如說(shuō)自相矛盾。

第二是不符合自然法則，就你說(shuō)的事情是無(wú)法做到，違背自然規(guī)律的。

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，怎么去看這個(gè)證據(jù)對(duì)這個(gè)案子有沒(méi)有關(guān)聯(lián)性？

就是看這個(gè)證據(jù)跟待證事實(shí)之間有沒(méi)有證明的關(guān)系，就這個(gè)證據(jù)能夠證明這個(gè)待證事實(shí)，有沒(méi)有證偽的關(guān)系，不是說(shuō)證明才叫關(guān)聯(lián)性，證偽也叫關(guān)聯(lián)性。

你這個(gè)證據(jù)能證偽這個(gè)待證事實(shí)，它也是有關(guān)聯(lián)的，還有叫增強(qiáng)叫削弱。

【重要的是證據(jù)體系】

證據(jù)體系就是待證事實(shí)是否有充分的證據(jù)證明，是否排除了合理懷疑？

所謂的合理懷疑我們不妨把它通俗易懂的理解為是否存在其他的現(xiàn)實(shí)可能性，這里邊不要搞幽靈辯護(hù)，說(shuō)你提出一個(gè)可能性他確實(shí)無(wú)法證偽，但是現(xiàn)實(shí)中真實(shí)的可能性也很低，這種可能性的法官可能不一定采信。

我們說(shuō)合理懷疑是說(shuō)有現(xiàn)實(shí)可能性的其他可能性。

如果你提出這樣的懷疑，那么這個(gè)證據(jù)體系說(shuō)明它還是沒(méi)有閉合。

疊加三性不過(guò)關(guān)的證據(jù)，不能增強(qiáng)證明效力。

六、罪與非罪

罪與非罪上的判斷上，一個(gè)最基本的原則叫無(wú)行為則無(wú)犯罪。

不是基于你的身份進(jìn)行指控，而是基于你的行為進(jìn)行指控。以行為為依據(jù)為唯一的依據(jù)來(lái)評(píng)價(jià)它罪與非罪，此罪與彼罪。

所以這就面臨近這一個(gè)常見(jiàn)的問(wèn)題，就是法定代表人是不是單位構(gòu)成犯罪的法定代表人一定構(gòu)成犯罪？我們根據(jù)無(wú)行為則無(wú)犯罪的理論就可以很容易判斷，不是說(shuō)單位犯罪就一定導(dǎo)致法定代表人犯罪，關(guān)鍵還是看這個(gè)單位犯罪當(dāng)中你法定代表人做了什么？你的行為是什么？有的法定代表人純掛名的，不參與公司具體經(jīng)營(yíng)的那單位犯罪跟你實(shí)際上有什么關(guān)系呢？沒(méi)什么關(guān)系。

在同時(shí)符合幾個(gè)罪名的情況下，到底適用哪個(gè)罪名，它是有一套規(guī)則的。你只有論證重罪是不符合的，你才能夠把這個(gè)罪由重罪變成輕罪。否則的話，你光去論證說(shuō)輕罪是符合有什么用？輕罪符合重罪也符合。那輕罪重罪都符合人家就是擇一重罪論處。

【法定量刑情節(jié)】

想辦法去掉不利的量刑情節(jié)，想辦法增加有利的量刑情節(jié)。量刑情節(jié)又包括法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。

一般來(lái)說(shuō)，法定量刑情節(jié)它的量刑從輕的幅度要大一些。法定的這個(gè)從輕的情節(jié)包括哪些？常見(jiàn)的自首、坦白、從犯、脅從犯、未遂、中止、預(yù)備、立功、未成年人、已滿75歲的的老人、懷孕的婦女、限制刑事責(zé)任能力人、認(rèn)罪認(rèn)罰。

還有酌定量刑情節(jié)，常見(jiàn)的被害人有重大過(guò)錯(cuò)、獲得了被害人的諒解、初犯、偶犯、積極退贓。

我們還要運(yùn)用一些刑事司法政策。比如，保護(hù)民營(yíng)企業(yè)家，如果你的當(dāng)事人是民營(yíng)企業(yè)家，這個(gè)身份你一定要提。你可以收集這個(gè)民營(yíng)企業(yè)家，他的這個(gè)解決就業(yè)的人數(shù)，拉他的到社保局去拉他這個(gè)交社保的人數(shù)，他的繳稅、納稅情況、解決就業(yè)情況證明他的貢獻(xiàn)。還有他獲得的一些這個(gè)企業(yè)獲得的一些獎(jiǎng)項(xiàng)啊，如果他有專利或者填補(bǔ)了一些技術(shù)空白，這些都是一些酌定量刑情節(jié)。