上海
律師說(shuō)話，全是“權(quán)利”：維權(quán)、辯護(hù)權(quán)、控辯平等權(quán)，等等。我看一些辯護(hù)意見(jiàn)，像看生澀的學(xué)術(shù)論文，滿眼都是“這權(quán)利那權(quán)利”。殊不知：權(quán)利都是蹺蹺板，你有這權(quán)利，別人也有那權(quán)利，你有沒(méi)有兼顧到？權(quán)利該對(duì)應(yīng)著義務(wù)，你有這權(quán)利，同時(shí)也對(duì)應(yīng)著那義務(wù)，你有沒(méi)有盡到？更重要的是：你到辦案機(jī)關(guān)去溝通，張嘴這權(quán)利那權(quán)利，辦案機(jī)關(guān)一聽(tīng)就頭疼。嘴上說(shuō)的是：“好，你有權(quán)利，你說(shuō)?！毙睦锵氲氖牵骸拔矣械氖菣?quán)力。你的權(quán)利連著利益，我的權(quán)力連著力量。利益在力量面前一文不值。”“你說(shuō)吧，就是不聽(tīng)?！彼裕?strong>少講權(quán)利而多關(guān)注具體的事，既防止了不必要的摩擦，也更有利于辦事。
怎么樣看待律師的問(wèn)題，涉及到四個(gè)問(wèn)題：辯護(hù)的性質(zhì)是什么，辯護(hù)的基礎(chǔ)是什么，辯護(hù)的姿態(tài)是什么，以及辯護(hù)的方向是什么？
一、辯護(hù)的性質(zhì)：公權(quán)與私權(quán)的連接點(diǎn)
受西方思潮影響，大家都認(rèn)為辯護(hù)的性質(zhì)是為私權(quán)而辯，有的甚至認(rèn)為是公權(quán)力的對(duì)抗。這是對(duì)辯護(hù)性質(zhì)的誤解，不符合我們的體制機(jī)制，也不是法律制度規(guī)定的常態(tài)。想一下，對(duì)抗就是“小范圍造反”，我們的法律制度怎么可能成為律師群體造反的平臺(tái)？
我看史料，毛主席曾經(jīng)批評(píng)王震同志說(shuō)：“你犯的錯(cuò)誤，我和總理也有份，你把自己處在矛盾之中，而不是站在矛盾之上考慮問(wèn)題。常使自己陷入被動(dòng)。”主席的話，用到辯護(hù)上也是一樣的。僅強(qiáng)調(diào)為私權(quán)而辯，就把律師置于了矛盾之中，而不是站在矛盾之上。這不僅解決不了舊矛盾，反而還制造了律師和辦案機(jī)關(guān)的新摩擦新問(wèn)題。
辯護(hù)既要處在矛盾之中，為當(dāng)事人謀利，更要站在矛盾之上，穩(wěn)住全局。單純的強(qiáng)調(diào)“為私權(quán)而辯”，實(shí)際上是一種假大空的口號(hào)。“你那么為私權(quán)，讓你替他去坐牢你去不？”“你那么為私權(quán)，他不付律師費(fèi)你辯嗎？”
“處在矛盾之中”是為私權(quán)，“站在矛盾之上”是選定公權(quán)與私權(quán)的連接點(diǎn)。不站在上面，看不清方向，分不清責(zé)任，“為私”的目的不僅沒(méi)有達(dá)到，錯(cuò)失機(jī)會(huì)“害私”的后果很明顯。
我舉兩個(gè)例子：
例一：非國(guó)家工作人員受賄罪。有律師咨詢我，說(shuō)“他的一個(gè)當(dāng)事人，投案自首去了，受賄210萬(wàn)，現(xiàn)在不愿意退贓，能不能判緩刑？”
我斬釘截鐵的說(shuō)：“不能。這個(gè)案子最好的結(jié)果就是退贓緩刑?！?/p>
“那自首呢？自首不也是從輕減輕或者免除處罰嗎？
“自首不會(huì)給他認(rèn)定，即便認(rèn)定了也不會(huì)緩刑。執(zhí)法司法機(jī)關(guān)不可能讓他鉆自首這個(gè)縫子，既保住錢(qián)又保住人?！?/p>
“哎，好難。那我該怎么辦？”
“你唉聲嘆氣的我就很生氣，你有什么可唉聲嘆氣的？我問(wèn)你，不給你錢(qián)，你去給他辯護(hù)嗎？”
“不去?！?/p>
“那不給辦案機(jī)關(guān)退贓，辦案機(jī)關(guān)不放他，有毛病嗎？”
“好像是沒(méi)有。”
“下一步怎么辦呢？”
“放一段時(shí)間，關(guān)一段時(shí)間，等他的心態(tài)起變化，讓他認(rèn)識(shí)到自由的寶貴，一切就都解決了?！?/p>
上述對(duì)話和做法，既是為公，更是為私，以看似為公的表象，達(dá)到了為私的最好結(jié)果。
例二：我辦的職務(wù)犯罪案件，嫌疑人想退贓，但家屬不干；家屬不退贓，辦案機(jī)關(guān)不取保；辦案機(jī)關(guān)越催家屬，家屬反倒越不相信。由此形成了僵持。我從中作保，先退三分之一，退后辦理取保；取保后，由嫌疑人本人在后續(xù)程序足額退贓。最后判緩刑。
這實(shí)際也是站在公權(quán)與私權(quán)的連接點(diǎn)上把事辦成了。
二、辯護(hù)的基礎(chǔ)：查明事實(shí)
我見(jiàn)過(guò)不少當(dāng)事人，隱瞞對(duì)己不利，而僅選擇對(duì)己有利的方面陳述案情。也見(jiàn)過(guò)不少的律師這么辦。這實(shí)際都是自作聰明。公檢法三家，再加上律師，需要做的一件基礎(chǔ)性的工作，就是查明事實(shí)。事實(shí)查不清，公安不敢抓，抓了也得放；法院也不敢判，判了就會(huì)錯(cuò)。律師也不敢辯，辯也找不到方向?！跋袷潜蝗藧炘诹舜蟾桌铮€能有什么有效辯護(hù)？”
對(duì)于這點(diǎn)，舉幾個(gè)例子。
一是，法院能否在審判階段委托鑒定？
曾看到有律師說(shuō)：檢察院提交的鑒定意見(jiàn)，經(jīng)庭審程序，被推翻。法院準(zhǔn)備另行委托鑒定，律師認(rèn)為，排除了就是沒(méi)有了，沒(méi)有了就該判無(wú)罪。法院另行委托鑒定，違反了審判中立原則。
話都好說(shuō)，但事難辦。不另行委托，不查明事實(shí)，法院不會(huì)放人。中立也是查明事實(shí)后的中立。放著事實(shí)不查，不是中立，而是枉法。
二是，二審為什么要開(kāi)庭？律師為什么要不斷呼吁二審開(kāi)庭？也是為了查明事實(shí)。
三是，相反的例子：凡是存在利益輸送的、出入人罪的、陰謀陷害的案件，均故意不查明事實(shí)。這也是我們俗稱的“葫蘆僧亂斷葫蘆案”。
所以，一切辯護(hù)都得以全面、客觀為前提。否則，不會(huì)有人聽(tīng)，更不會(huì)有人信。
三、辯護(hù)的姿態(tài)：能妥協(xié)也善斗爭(zhēng)
辯護(hù)分兩種情況，一種是正常執(zhí)法司法程序內(nèi)的辯護(hù)，這種辯護(hù)是對(duì)話和談判。執(zhí)法司法總體是正當(dāng)?shù)摹⒄５?，不存在利益輸送、出入人罪、陰謀陷害等極端情形。此類案件的辯護(hù)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)談判和對(duì)話，來(lái)進(jìn)行交換和妥協(xié)，以尋求對(duì)當(dāng)事人最好的解決方案。
另一種是非正常執(zhí)法司法程序內(nèi)的辯護(hù)，這種辯護(hù)實(shí)際是對(duì)抗和斗爭(zhēng)。明顯偏袒一方、明顯枉法裁判、故意陰謀陷害的案子，就應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)敵斗爭(zhēng)的方式，把他掀翻打倒。
要敏銳判斷上述兩種辯護(hù)場(chǎng)景的跡象，并及時(shí)轉(zhuǎn)換辯護(hù)姿態(tài)。就像毛主席說(shuō)的：“該妥協(xié)時(shí)就妥協(xié)，該翻臉時(shí)就翻臉，該以什么姿態(tài)出現(xiàn)，就以什么姿態(tài)出現(xiàn)。”
至于哪些該妥協(xié)、哪些該斗爭(zhēng)，以及妥協(xié)和斗爭(zhēng)的具體策略和方法等問(wèn)題，我在后一篇“刑辯體系之四：我們?cè)撛趺礃舆\(yùn)用好法律制度”中解決。
四、辯護(hù)的方向：從根本上化解社會(huì)矛盾
目前實(shí)踐中的矛盾是：律師苦于辦案機(jī)關(guān)不采納他的意見(jiàn)，辦案機(jī)關(guān)苦于律師不能與他們?cè)谕黄脚_(tái)說(shuō)話。出現(xiàn)這個(gè)矛盾的主要原因是：雙方?jīng)]有找到共同的目標(biāo)。律師過(guò)于強(qiáng)調(diào)為私權(quán)而辯，這個(gè)共同的目標(biāo)就永遠(yuǎn)也找不到。“你辦的是私事，而我們辦的是公事。”“不能因私廢公，更不能因你的私廢我的公?！?/p>
“什么你辦的不是案子，而是別人的人生?！薄拔也晦k你的人生，你就把別人的、很多人的人生都辦進(jìn)去了！”
這些爭(zhēng)論都沒(méi)有價(jià)值。有價(jià)值的是：律師、甚至當(dāng)事人和辦案機(jī)關(guān)都要搭建一個(gè)共同的、良性的對(duì)話平臺(tái)。這個(gè)平臺(tái)就是“從根本上化解社會(huì)矛盾”。
我舉兩個(gè)例子：
一是，拒不執(zhí)行判決、裁定案的例子。
這種案子，一般證據(jù)都做不實(shí)。因?yàn)闆](méi)人傻到等民事判決生效后才轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。而法律如果將判決生效前的財(cái)產(chǎn)處分也認(rèn)定為“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)”，就又明顯違反常理、限制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。
解決這種案子，就是還錢(qián)。抓住這個(gè)根本矛盾，一切事情都好解決。
二是，襲警罪入刑的例子，被害人救助法立法的例子，以及是不是所有刑事案件都有被害人的爭(zhēng)論。
講課時(shí)，具體展開(kāi)。
通過(guò)上述例子，想講的是，不要預(yù)設(shè)一個(gè)學(xué)理概念，然后圍繞學(xué)理來(lái)論證實(shí)踐怎么做。而應(yīng)是著眼于在實(shí)踐中從根本上解決社會(huì)矛盾，豐富和發(fā)展學(xué)理，辦好案件。
（未完待續(xù)）
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