一、“醉駕入刑”的社會(huì)背景

2008至2009年，連續(xù)出現(xiàn)的醉酒駕駛造成了嚴(yán)重的后果，如南京張明寶醉駕造成五死四傷，成都孫偉銘醉駕造成四死一重傷、杭州70碼事件等，醉酒駕駛問題在社會(huì)中引起強(qiáng)烈反響，大眾呼吁醉駕入刑。但此時(shí)仍存在醉駕屬于何種刑事犯罪等問題。2010年，醉駕被確定入刑。這一年的河北大學(xué)李剛門事件在社會(huì)中再度掀起軒然大波，而同年，公安部長孟建柱亦表示將加大酒后駕車處罰上限和懲處力度，認(rèn)為醉駕應(yīng)該入刑。2011年，刑法修正案（八）正式增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，將醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車納入刑法規(guī)制范疇。

醉駕入刑實(shí)施的十余年后，“危險(xiǎn)駕駛罪”已成為我國刑法體系中發(fā)案數(shù)第一的罪名。不可否認(rèn)，醉駕入刑在治理醉酒駕駛問題上起到了重要作用。但是，對(duì)于每年近30萬人因醉駕而入罪并承擔(dān)犯罪附帶后果，如開除公職、吊銷執(zhí)業(yè)資格、解除勞動(dòng)合同、子女就業(yè)受限等的普遍情況，也值得反思如何能把副作用降到最低。

筆者不算長的執(zhí)業(yè)過程中共辯護(hù)過三起醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪案件，其中一起涉及到緩刑的適用問題。下文簡單介紹一下該起案例的辯護(hù)過程，以資共同探討。

二、辯護(hù)過程

2022年8月份，筆者和團(tuán)隊(duì)陳鑫律師共同接待了客戶甲。通過與客戶的詳細(xì)溝通，我們了解到一審中對(duì)于甲適用緩刑的有力事實(shí)、證據(jù)沒有搜集并向法庭呈現(xiàn)。我們認(rèn)為二審爭取適用緩刑具有一定的空間。建立委托關(guān)系后，我們便緊急著手與中院法官聯(lián)系閱卷，申請(qǐng)調(diào)取相關(guān)證據(jù)。閱卷后，我們向法院申請(qǐng)開庭審理，法院未同意。在多次溝通后，法官同意當(dāng)面聽取被告人和律師的辯護(hù)意見。2022年9月底，我們向法庭陳述甲可以適用緩刑的理由，具體如下：

一、甲的犯罪情節(jié)較輕

1.從客觀危害后果來看，甲的行為沒有造成任何客觀實(shí)質(zhì)危害后果

在案視頻顯示，案涉車輛于2021年X月X日22時(shí)8分從X大酒樓停車場(chǎng)正常駛?cè)隭路，后于22時(shí)12分50秒�？吭赬與X路南約100米處，然后�？柯愤叄恢北３朱o止?fàn)顟B(tài)，直至22時(shí)30分左右，警方趕到。

根據(jù)上述案發(fā)過程，辯護(hù)人提請(qǐng)貴院注意：

（1）甲醉酒駕駛車輛的速度極其緩慢

案涉車輛從X大酒樓停車場(chǎng)出發(fā)至X路與X路南約100米處停車，全程移動(dòng)距離不超過600米，移動(dòng)的時(shí)間不到5分鐘。由此可知，甲在醉酒駕駛的過程中的車速是極其緩慢的。

（2）甲醉酒駕駛的地點(diǎn)，道路寬闊，車流量小

案發(fā)當(dāng)晚的22時(shí)12分50秒，甲將車輛�？吭诼愤叀１O(jiān)控視頻顯示�？寇囕v的道路寬闊，車流量小。在甲車輛停靠在路邊期間，來往的車輛均正常行駛，沒有對(duì)道路交通的正常運(yùn)行造成任何不良影響。

以上總結(jié)可知，甲在道路寬闊，車流量小，車速極其緩慢的醉駕環(huán)境下，實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)駕駛罪所預(yù)設(shè)的抽象危險(xiǎn)的可能性微乎其微，本案實(shí)際上也未造成任何客觀實(shí)質(zhì)性的危害后果。

2.甲危險(xiǎn)駕駛的主觀惡性較小

（1）甲在醉駕前有叫代駕的行為

2021年X月X日14時(shí)22分至14時(shí)54分,甲第二份在案筆錄載明“我就獨(dú)自一人前往X酒樓內(nèi)的停車場(chǎng)取車，隨后我在車內(nèi)坐了一段時(shí)間等代駕過來幫我駕車，等了一段時(shí)間代駕還沒過來，一直等不到代駕，我心里一著急就自己駕駛......”。

2021年X月X日9時(shí)28分至9時(shí)53分,甲第三份在案筆錄也載明“......大概喝到22時(shí)許結(jié)束的，然后我朋友說給我叫代駕，但是我在車?yán)锏攘撕芫脹]等到代駕，心理一著急我就自己駕車走了......”、“問：為什么飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車？答：因?yàn)榈炔坏酱{，一著急就開了。”

根據(jù)上述筆錄，可知甲在醉駕前有“叫代駕”行為，但叫代駕所用手機(jī)在X分局處保管（辯護(hù)人尚在與公安溝通調(diào)取叫代駕的記錄）。甲在喝酒之后，第一時(shí)間沒有直接自己駕駛車輛，而是叫了代駕。由此可知，其主觀上是危險(xiǎn)駕駛的惡性較小。

（2）甲在危險(xiǎn)駕駛前有“打拼車”的行為

甲在叫代駕失敗后，又通過滴滴平臺(tái)發(fā)布“打拼車”，訂單時(shí)間為2021年X月X日22時(shí)11分，拼車訂單失敗后才進(jìn)行了自我駕駛。

上述總結(jié)可知，甲在喝酒后先叫了代駕，代駕失敗后又發(fā)布了拼車，再次失敗后才自我駕駛，其危險(xiǎn)駕駛的主觀惡性較小。

二、甲有悔罪表現(xiàn)

1.甲積極認(rèn)罪

甲到案后，在公安多次的訊問過程中如實(shí)供述且供述穩(wěn)定，具有坦白情節(jié)。協(xié)助公安快速偵查、固定證據(jù)。在審查起訴階段如實(shí)穩(wěn)定供述，并簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。在審判階段如實(shí)穩(wěn)定供述，當(dāng)庭表示認(rèn)罪。

2.甲深刻悔罪

案發(fā)后，甲深刻認(rèn)識(shí)到自己行為的危害性，對(duì)自己進(jìn)行了深刻的譴責(zé)和反思。在2022年上海疫情期間主動(dòng)擔(dān)當(dāng)志愿者，為社區(qū)和社會(huì)做出自己的貢獻(xiàn)。

三、甲沒有再犯罪的危險(xiǎn)

1.甲已被吊銷駕駛證，沒有駕駛資格

據(jù)在案證據(jù)顯示，上海市公安局X分局交通警察支隊(duì)已于2021年X月X日對(duì)甲本案行為作出公安交通管理行政處罰決定書，對(duì)甲處以“吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證（提示：五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證）”。

甲已被吊銷駕駛證，至少5年內(nèi)沒有駕駛機(jī)動(dòng)車的資格，沒有再犯危險(xiǎn)駕駛罪的危險(xiǎn)。

2.根據(jù)甲疫情期間表現(xiàn)，其更沒有再犯其他罪的危險(xiǎn)

甲原系一名軍人，因公負(fù)傷后退伍（持有殘疾軍人證，傷殘等級(jí)為七級(jí)），轉(zhuǎn)業(yè)至上海X工作。工作期間，保持軍人本色，因成績卓著被晉升為X經(jīng)理。

2022年4月至6月期間，上海新冠肺炎肆虐，甲主動(dòng)做志愿者，為小區(qū)的核酸檢測(cè)，居民生活物資解決等作出了重大貢獻(xiàn)。同時(shí)，其帶領(lǐng)所在的X服務(wù)團(tuán)隊(duì)不分晝夜為居民排憂解難，得到了居民、居委會(huì)、政府的認(rèn)可和嘉獎(jiǎng)。

2022年X月X日，甲所在居委會(huì)X給其個(gè)人頒發(fā)“新冠肺炎疫情防控志愿服務(wù)證書”，“最美抗疫志愿者”獎(jiǎng)杯，表彰其在抗擊新冠肺炎疫情攻堅(jiān)戰(zhàn)中，踴躍投身疫情防控志愿服務(wù)一線，服從安排，無私無畏，服務(wù)他人。其管理范圍內(nèi)的X社區(qū)居委會(huì)給你頒發(fā)了“志愿服務(wù)紀(jì)念證書”，感謝甲在抗疫中的積極貢獻(xiàn)。

2022年6月，其所在小區(qū)的居民給甲所在X管理部贈(zèng)送錦旗，感謝其在疫情期間為群眾作出的服務(wù)。

2022年7月，X區(qū)城市管理行政執(zhí)法局給甲所在企業(yè)頒發(fā)“十佳X服務(wù)企業(yè)”榮譽(yù)證書。甲作為企業(yè)代表接收證書。

總結(jié)上述，甲沒有駕駛資格，軍人出身的背景，疫情期間的表現(xiàn)，再加之前述的其主觀惡性較小，認(rèn)罪悔罪的態(tài)度。辯護(hù)人認(rèn)為其不會(huì)再危險(xiǎn)駕駛，沒有再犯危險(xiǎn)駕駛罪的危險(xiǎn)，更沒有犯其他罪的危險(xiǎn)。

四、對(duì)甲宣告緩刑對(duì)其居住的社區(qū)沒有重大不良影響

1.2022年X月X日，甲所在社區(qū)居委會(huì)出具證明，愿意接收其在社區(qū)進(jìn)行矯正

2.2022年8月26日，甲所在社區(qū)居委會(huì)出具抗疫需求的說明。證明社區(qū)需要甲，緩刑對(duì)其社區(qū)利大于弊。

五、根據(jù)《上海危險(xiǎn)駕駛（醉駕）案件主要審判觀點(diǎn)》的規(guī)定，可對(duì)甲適用緩刑

2013年12月18日，兩高一部發(fā)布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）第二條規(guī)定，“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，從重處罰：（一）造成交通事故且負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，或者造成交通事故后逃逸，尚未構(gòu)成其他犯罪的；（二）血液酒精含量達(dá)到200毫克/100毫升以上的；（三）在高速公路、城市快速路上駕駛的；（四）駕駛載有乘客的營運(yùn)機(jī)動(dòng)車的；（五）有嚴(yán)重超員、超載或者超速駕駛，無駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車，使用偽造或者變?cè)斓臋C(jī)動(dòng)車牌證等嚴(yán)重違反道路交通安全法的行為的；（六）逃避公安機(jī)關(guān)依法檢查，或者拒絕、阻礙公安機(jī)關(guān)依法檢查尚未構(gòu)成其他犯罪的；（七）曾因酒后駕駛機(jī)動(dòng)車受過行政處罰或者刑事追究的；（八）其他可以從重處罰的情形。

上海審判研究2016年第22期《上海危險(xiǎn)駕駛（醉駕）案件主要審判觀點(diǎn)》第二條“危險(xiǎn)駕駛之緩刑適用”規(guī)定，對(duì)于具有《意見》第二條第（二）至（五）項(xiàng)的單項(xiàng)情節(jié)的，可酌情適用緩刑。

本案在案證據(jù)“司法鑒定科學(xué)研究院司法鑒定意見書【司鑒院[2021]毒鑒字第X號(hào)】”顯示，甲所送血液（A管）中乙醇含量為2.76mg/ml。甲僅存在《意見》中第二條第（二）項(xiàng)單項(xiàng)情節(jié)，無其他情節(jié)，可以對(duì)其適用緩刑。

六、根據(jù)同案同判原則，貴院有權(quán)對(duì)甲改判適用緩刑

辯護(hù)人在裁判文書網(wǎng)檢索到貴院改判適用緩刑的案例，有的比甲的情節(jié)嚴(yán)重，亦改判適用緩刑。辯護(hù)人認(rèn)為根據(jù)甲的情節(jié)，可以對(duì)其適用緩刑。

案例一：（2012）滬一中刑終字第580號(hào)，該案被告人朱某某醉酒后駕駛小型轎車沿上海市浦東新區(qū)航頭鎮(zhèn)下沙新街由西向東行駛至出滬南公路東約100米處時(shí)，與許某某駕駛的小型轎車發(fā)生碰擦，致兩車輕微損壞。后民警至現(xiàn)場(chǎng)將被告人朱某某帶至醫(yī)院驗(yàn)血。經(jīng)鑒定，被告人朱某某當(dāng)時(shí)血液內(nèi)乙醇含量為2.60毫克/毫升。上海一中院鑒于朱某某有自首情節(jié)，在取保候?qū)徠陂g，確有悔罪表現(xiàn)，且目前已具備判處緩刑的條件，對(duì)朱某某撤銷原判，改判拘役四個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金人民幣四千元。

案例二：（2015）滬二中刑終字第235號(hào)，該案被告人顧某在上海市南浦大橋上發(fā)生追尾碰擦事故后駛離，復(fù)旦大學(xué)上海醫(yī)學(xué)院司法鑒定中心司法鑒定檢驗(yàn)：顧某血液中乙醇濃度為2.25mg／ml。上海二中院鑒于顧某有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對(duì)其所居住社區(qū)沒有重大不良影響等，撤銷上海市黃浦區(qū)人民法院（2015）黃浦刑初字第53號(hào)刑事判決，對(duì)顧某改判拘役三個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。

案例三：滬02刑終775號(hào)，該案被告人衡帥秀犯危險(xiǎn)駕駛罪，經(jīng)復(fù)旦大學(xué)上海醫(yī)學(xué)院司法鑒定中心檢驗(yàn)，被告人衡帥秀血液中乙醇濃度為2.10mg／mL。二中院鑒于衡帥秀到案后能如實(shí)供述，可從輕處罰。綜合考慮衡帥秀的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等，對(duì)衡帥秀撤銷原判刑罰，改判拘役三個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。

在上述上海市危險(xiǎn)駕駛二審改判案例中，被告人血液酒精含量均超過200毫克/100毫升，有的甚至同時(shí)造成了實(shí)害后果，二審法院均根據(jù)被告人實(shí)際情況依法適用緩刑。

就本案而言，甲雖然血液酒精含量超過200毫克/100毫升，但沒有造成任何實(shí)害后果，也不存在任何其他意見中從重情節(jié)。且本案中案涉車輛移動(dòng)距離短、車速緩慢，車輛在移動(dòng)不到600米后隨即�？吭诼愤叄缸锴楣�(jié)輕微。甲完全符合緩刑適用條件，對(duì)甲適用緩刑符合緩刑制度設(shè)立的初衷，也更有利于甲改造，貴院對(duì)本案有權(quán)依法改判甲適用緩刑。

七、適用緩刑更有利于甲本人改造，有利于其家庭、有利于其所在社區(qū)

甲有兩個(gè)小孩，一個(gè)年僅5歲、一個(gè)年僅7歲，平日多由甲照顧。甲的妻子系醫(yī)務(wù)工作人員，需要承擔(dān)較多的抗疫工作，經(jīng)常性需要出差、加班。一旦甲因本案被判處實(shí)刑，在極短的時(shí)間內(nèi)將會(huì)失業(yè)，其子女將面臨無人照料的境地，整個(gè)家庭將面臨無法接受的重大的打擊，對(duì)其本人和其子女都將產(chǎn)生巨大影響。

與此同時(shí)，甲系X經(jīng)理，在上�？挂咂陂g發(fā)揮了突出作用，多次受到所居住社區(qū)的表彰，并收到相關(guān)錦旗、證書。甲本人具有抗疫工作經(jīng)驗(yàn)，有組織協(xié)調(diào)社區(qū)抗疫工作的能力，所居住社區(qū)也已經(jīng)安排其負(fù)責(zé)后續(xù)統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)社區(qū)抗疫工作，以更好的迎接二十大的召開和面對(duì)上海嚴(yán)峻的抗疫形式。所居住社區(qū)也表示同意甲在社區(qū)進(jìn)行矯正，其對(duì)社區(qū)沒有不良影響，愿意承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)管責(zé)任，愿意幫助其好好改造。貴院對(duì)甲宣告緩刑不僅不會(huì)對(duì)甲所在社區(qū)有重大不良影響，反而對(duì)甲所在社區(qū)有重大積極影響，對(duì)未來上海市X區(qū)整體抗疫工作也更為有利。

最后，刑法的謙抑性要求刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。

本案中，對(duì)甲宣告緩刑，把他放在社會(huì)上監(jiān)督改造，可以促進(jìn)其教育改造工作，促進(jìn)社會(huì)治安綜合治理，維護(hù)社會(huì)安定，體現(xiàn)懲辦與教育的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)刑罰的社會(huì)化。

懇請(qǐng)貴院充分考慮上述意見并采納，依法改判對(duì)甲適用緩刑。

三、本案帶來的進(jìn)一步思考

2022年10月份，法院通知被告人和辯護(hù)人至法院聽取宣判。二審法院最后仍作出維持原判的裁定。宣判后跟法官溝通，為什么我們適用緩刑的證據(jù)如此充足，法院仍不愿意給被告人一個(gè)適用緩刑的機(jī)會(huì)，為什么一定要判實(shí)刑？法官給出的解釋是按照中院內(nèi)部文件規(guī)定，只要血液酒精含量超過200毫克，一律不適用緩刑。

但，辯護(hù)人認(rèn)為該說法與法律規(guī)定相違�！渡虾ＮｋU(xiǎn)駕駛（醉駕）案件主要審判觀點(diǎn)》第二條“危險(xiǎn)駕駛之緩刑適用”規(guī)定，對(duì)于具有《意見》第二條第（二）至（五）項(xiàng)的單項(xiàng)情節(jié)的，可酌情適用緩刑。本案所有的情節(jié)符合適用緩刑的規(guī)定，而且中院有超過200毫克適用緩刑的判例。為什么不能夠堅(jiān)持刑法的謙抑性原則，給甲適用緩刑，將對(duì)該罪的副作用降到最低？

筆者也注意到，近年來理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪開始探討其利弊端。有兩種代表性觀點(diǎn)：

第一種：清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)指出，至2020年，全國法院審結(jié)“醉駕刑”占刑事案件總數(shù)25.9%，成為名副其實(shí)的第一大罪。在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時(shí)，行為人往往還會(huì)受到失業(yè)、子女受牽連等影響更為長久的軟制裁。從社會(huì)治理看，對(duì)醉酒駕車行為大規(guī)模定罪處罰，并不是解決問題的最好辦法，反而會(huì)導(dǎo)致社會(huì)對(duì)立面越多、治理代價(jià)越大。因此他建議在維持該罪、保持對(duì)嚴(yán)重犯罪情節(jié)的高壓態(tài)勢(shì)的基礎(chǔ)上，提高定罪門檻，用“不能安全駕駛”代替“醉酒”作為定罪條件，并降低刑罰之外的附帶后果，同時(shí)加大行政處罰力度，從而進(jìn)一步優(yōu)化危險(xiǎn)駕駛罪。-周光權(quán)《論刑事一體化視角的危險(xiǎn)駕駛罪》。

第二種：華東政法大學(xué)教授李翔認(rèn)為，犯罪數(shù)量多，不是廢除或提高入罪門檻的理由。十年來，“開車不喝酒，喝酒不開車”的觀念深入人心，拒絕酒后駕車成為社會(huì)共識(shí)。如果以情節(jié)顯著輕微為由給醉駕“松綁”，會(huì)讓支持“從重治醉”的公眾感到困惑，因?yàn)樗粝铝艘粋�(gè)模糊地帶，可能被某些惡意人群鉆空子。他援引數(shù)據(jù)指出，至2020年，每排查百輛車的醉駕比例比醉駕入刑前減少70%以上，側(cè)面印證微罪入刑起到的良好治理效果。他認(rèn)為“醉駕刑”的附帶后果，并不在于醉駕入刑，而是醉駕反映出行為人不具有從事相應(yīng)職業(yè)的政治素養(yǎng)和道德品質(zhì)，所以才成為用人單位等的考量標(biāo)準(zhǔn)之一。微罪入刑具有正當(dāng)性，在堅(jiān)守法益保護(hù)和比例原則的前提下，可以充分發(fā)揮刑法在社會(huì)治理上的兜底功能。-李翔《論微罪體系的構(gòu)建—以醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛罪研究為切入點(diǎn)》

筆者贊同周光權(quán)老師的觀點(diǎn)。（內(nèi)容來源：微信公眾號(hào)@閆許雙律師。如若侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系刪除）