作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

在商標(biāo)犯罪案件中，如果被告人所使用的商標(biāo)與被害人所注冊的商標(biāo)不能認(rèn)定是相同商標(biāo)，那肯定是不能認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)犯罪的。怎么去判斷同一商標(biāo)？民事商標(biāo)侵權(quán)案件中的判斷標(biāo)準(zhǔn)與刑事案件是否一致呢？

為什么今天我們會講這個話題，第一是最近辦理了類似的一起案件，第二是去年我在東莞某地參與庭審，被害人的代理律師為了證實(shí)商標(biāo)相同，在法庭上呈現(xiàn)了很多該商標(biāo)的民事判決來佐證，但是我們認(rèn)為兩者根本不是相同商標(biāo)，并且我們委托了兩家知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)作了鑒定，最終法院也認(rèn)定兩者并非是相同商標(biāo)。

關(guān)于如何比對商標(biāo)是否相同，目前有兩種方法，第一是“隔離觀察法”，就是將商標(biāo)置于不同的時間和不同的地點(diǎn)進(jìn)行觀察；第二是“比對觀察法”，就是將商標(biāo)放在一起進(jìn)行觀察。兩種比對方法的區(qū)別在于，在隔離觀察法中，只要存在被誤認(rèn)的可能性，就應(yīng)認(rèn)定是“相同商標(biāo)”了，而在“比對觀察法”中，即使存在細(xì)微差別，也能被識別出來，從而認(rèn)定為不相同。民事審判中，采用的是“隔離觀察法”。這是因為在市場交易中，一般大眾往往是將商標(biāo)與腦海印象中的商標(biāo)進(jìn)行比較后才購買商品，而不一定是兩種商標(biāo)都同時在場?！案綦x觀察法”是站在一般大眾的態(tài)度和立場，能夠比較真實(shí)地反映造成混淆可能性的實(shí)際情況。

在商標(biāo)犯罪的刑事司法中，是將“基本無差別”和“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”并列規(guī)定的，只有同時具備兩個條件，才能認(rèn)定為“相同商標(biāo)”，此舉是為了預(yù)防罪名的擴(kuò)大和濫用，與民事案件相比，商標(biāo)犯罪刑事案件不但要執(zhí)行更高的判定標(biāo)準(zhǔn)，而且只能局限于字形或具體圖形要素的比對。若采用“隔離觀察法”，則無法對“基本無差別”作出合理解釋，實(shí)際上是對“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的妥協(xié)，因為很多視覺上存在差別的商標(biāo)，在隔離觀察時對差別難以察覺，但在對比觀察時，無需太費(fèi)力即可看出差別。所以，刑事案件不能采用“隔離觀察法”來判斷同一商標(biāo)，而應(yīng)以“比對觀察法”作為認(rèn)定“相同商標(biāo)”的觀察方法。誠然，在刑事司法實(shí)踐中，不少辦案人員并未意識到兩種比對方法的差異，亦未認(rèn)知到民刑案件在適用方法上不同，還是自然沿用民事商標(biāo)侵權(quán)案件中使用的“隔離觀察方法”，即將商標(biāo)置于不同時間和地點(diǎn)加以觀察。由此，該類案件給我們提供一定的辯護(hù)空間。

關(guān)于民刑案件在判斷同一商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)上，典型案例莫過于案發(fā)于浙江的“三支煙”非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪案，法院明確指出刑法意義上的“相同商標(biāo)”是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。司法實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格堅持“視覺上與注冊商標(biāo)基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”必須同時滿足、缺一不可的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。刑法意義上“相同商標(biāo)”的比對，應(yīng)采用“對比觀察方法”而非民事商標(biāo)侵權(quán)案件中使用的“隔離觀察法”，防止“視覺效果基本無差別”被“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”置換和虛化，造成刑罰的不當(dāng)擴(kuò)張。對確實(shí)不構(gòu)成“相同商標(biāo)”的制造標(biāo)識行為，可根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定為無罪。

例如在上海陳某涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪案件當(dāng)中，法院認(rèn)為，商標(biāo)雖只有一字之差，讀音也相近，但從視覺上仍具有明顯的識辨性，不屬于刑法規(guī)定的在視覺上基本無差別的情況，不應(yīng)認(rèn)定為“相同的商標(biāo)”。再如在魯某涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品一案中，法院認(rèn)為在認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)的商品罪中存在細(xì)微差別的商標(biāo)是否相同時，應(yīng)將商標(biāo)本體作為比對基礎(chǔ)。改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)相對比僅有細(xì)微差別，或者與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的相同商標(biāo)。在司法實(shí)踐中應(yīng)把握好刑法上相同商標(biāo)和民法上近似商標(biāo)的區(qū)別，不能隨意將民法上的近似商標(biāo)認(rèn)定為刑法上基本相同的商標(biāo)。

民事與刑事在判斷同一商標(biāo)的問題上，兩者的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，我們要把握好刑法上相同商標(biāo)和民法上近似商標(biāo)的區(qū)別，不能隨意將民法上的近似商標(biāo)認(rèn)定為刑法上相同的商標(biāo)。既要嚴(yán)厲打擊商標(biāo)犯罪行為，又要防止突破“相同商標(biāo)”的標(biāo)準(zhǔn)，將“近似商標(biāo)”納入刑法規(guī)制的范圍。