陳偉奇?zhèn)€人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學不動產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

在建設工程合同糾紛中，鑒定往往是一個需要耗費大量時間的程序，過分依賴鑒定意見進行判案，容易導致承包人討要應得工程款陷入僵局，訴訟時間被過分拖延。出于定紛止爭的目的，最高人民法院在2020年12月29日發(fā)布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十九條：“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許?！保ㄅc最高人民法院在2019年1月3日頒布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的第十二條規(guī)定一致。）

由此可知，雙方已就工程價款達成結算協(xié)議，另一方在訴訟過程中申請鑒定的，法院不應準許。該規(guī)定有利于人民法院把控整個案件的審理時間，同時有利于防止當事人無端纏訴。

那么對于法院已經(jīng)同意鑒定，且有鑒定意見的案件，應當如何在鑒定意見與結算協(xié)議中抉擇，讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。相關案例：（2019）最高法民再221號

2011年10月8日，某甲公司與某乙公司簽訂《建設工程施工合同》，約定某甲公司公司承建某乙公司開發(fā)的一處住宅小區(qū)，并約定岑某為該工程的項目經(jīng)理。

2011年10月12日，岑某以某甲公司的名義（轉包人）與周某簽訂了《工程施工承包合同》，約定由周某承建該小區(qū)項目。

2011年10月2日周某進場施工，2012年6月6日周某停止施工。涉案工程尚未竣工。

2012年9月18日岑某與周某按照《工程施工承包合同》約定的單價簽訂結算清單，并加蓋了某甲公司“技術專用章（2）”的印章，協(xié)議約定結算清單為1600萬余元。下面手寫部分注明：“以上實際工程量本公司項目部認可承擔，關系停工后補償?shù)目铐椨山ㄔO方承擔，并根據(jù)解除合同，以上所有款項由建設方支付，待后施工方該承擔的在工程款中扣除。”同日，岑某出具證明，載明“2012年9月18日的結算清單，本人對實際完成的工程量面積認可，結算按合同條款計算，本人簽字認可；其他關于工程因建設方原因造成停工發(fā)生的費用，按2012年8月4日簽訂的解除合同由建設方與周某協(xié)商解決?！?/p>

后周某為討要工程款，將某甲公司起訴至法院。在審理過程中，某甲公司請求對案涉工程勞務造價進行鑒定。一審法院準許后，鑒定機構對案涉工程勞務造價進行鑒定，并作出鑒定結論：周某已施工完成部分的工程勞務造價鑒定值為為730萬余元。

關于結算清單能否作為認定周某勞務費依據(jù)，以及周某已施工完成部分的工程勞務造價問題。

一審法院認為，從結算清單以及與結算清單同一天形成的岑某出具的證明所記載的內(nèi)容來看，岑某作為項目經(jīng)理代表工程項目部對結算清單載明的周某施工實際完工面積予以認可，但是同時明確應當按照合同條款進行結算，對于結算清單所載明的停工損失等其他費用，實際上岑某并未予以認可。故該結算清單不應作為周某主張勞務費等相關請求的依據(jù)。鑒于雙方對工程款不能達成一致意見，經(jīng)某甲公司申請，一審法院委托鑒定機構進行鑒定。然后一審法院依據(jù)《工程造價鑒定報告》，認定周某已施工部分的工程勞務造價為730萬余元。

二審法院認為，結算清單與岑某所出具證明均系有效證據(jù)。從岑某所出具證明內(nèi)容看，岑某出具證明的時間晚于其與周某簽訂結算清單的時間，且兩份證據(jù)均主要涉及周某應得的勞務費及其應獲的損失補償，因此，岑某所出具證明應視為對結算清單的補充或者變更。關于周某已施工完成部分的工程勞務造價問題：

1、結算清單關于勞務費的約定。因涉案工程未完工，但《工程施工承包合同》約定的單價系工程完工狀態(tài)下的綜合單價，因此結算清單關于勞務費單價的約定缺乏合同依據(jù)。

2、岑某所出具證明關于勞務費的約定。從內(nèi)容看，岑某所出具證明變更了結算清單關于勞務費的約定，也即勞務費應當根據(jù)《工程施工承包合同》的結算條款來確定。

3、一審鑒定程序合法，鑒定報告應予采信。一審法院據(jù)此認定周某的勞務費，并無不當。

周某對一、二審判決不服，向最高人民法院申請再審，最高人民法院受理周某再審申請后，對工程款支付依據(jù)重新做出了認定。

最高人民法院認為，結算清單應為當事人的真實意思表示，二審法院認定結算清單有效正確，本院予以確認。關于《證明》是否對結算清單進行了變更的問題。首先，從形式及效力來看，通常情況下，“證明”是由民事主體對既有事實進行確認、明確以及證實，將既有事實加以固定，不產(chǎn)生新的內(nèi)容，不涉及對既有事實的補充和變更?！蹲C明》系由證明人岑某單方出具，系單方民事法律行為，對于某甲公司煙臺分公司與周某簽訂的結算清單無法產(chǎn)生否定或變更的效力。

其次，從《證明》的內(nèi)容看，岑某認可實際完成的工程量面積，認可結算按合同條款計算，且在結算清單中，勞務費的結算單價與《工程施工承包合同》約定的結算單價是一致的，說明岑某在《證明》中不但沒有否定結算清單中關于結算單價的約定，反而確認結算清單中結算單價按《工程施工承包合同》條款執(zhí)行。

因此，《證明》并未否定結算清單中的內(nèi)容。再次，二審法院認為《工程施工承包合同》中約定的單價是完工狀態(tài)下的綜合單價，案涉工程未完工因而結算清單按照《工程施工承包合同》確定結算單價缺乏合同依據(jù)。

對此，本院認為，結算清單是某甲公司煙臺分公司與周某達成的關于工程結算的獨立協(xié)議，系當事人根據(jù)合同履行的實際情況達成，與工程是否竣工不存在必然聯(lián)系，故二審法院認定結算清單確定的結算單價缺乏合同依據(jù)錯誤，應予糾正。

關于某甲公司、某甲公司煙臺分公司提出按照結算清單損失應由建設方承擔的問題，結算清單系某甲公司、某甲公司煙臺分公司與周某之間的結算協(xié)議，雙方無權為建設方設定支付義務，某甲公司、某甲公司煙臺分公司作為合同相對方應承擔向周某支付工程款的義務，對某甲公司、某甲公司煙臺分公司該項再審理由，本院不予支持。

綜上，岑某出具的《證明》不能產(chǎn)生補充或變更結算清單的效力，在當事人之間存在明確結算協(xié)議的情況下，應當以結算清單作為結算周某與某甲公司、某甲公司煙臺分公司之間工程價款的依據(jù)，二審法院采信鑒定結論不當，應予糾正。

從最高院的判決可以看出，最高院在既有承包人與發(fā)包人雙方的結算協(xié)議，還有鑒定意見情況下，選擇了以結算協(xié)議作為支付工程款的依據(jù)，這樣做符合《建設工程司法解釋二》第十二條（先為最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）法釋〔2020〕25號第二十九條）的立法精神，同時尊重當事人的意思自治，有利于定紛止爭。

偉奇律師工程案例100期之第四十五期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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