作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

（如需轉(zhuǎn)載授權(quán)，請(qǐng)私信作者本人）

01

《刑法》第225條規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，有“（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成（非法買賣外匯型）非法經(jīng)營(yíng)罪；基本刑，五年以下或拘役，并處或單處1~5倍罰金；法定升格刑，五年以上，并處1~5倍罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。

對(duì)于具體什么樣的非法買賣外匯行為構(gòu)成本罪，刑法并沒有詳細(xì)規(guī)定。

但是，根據(jù)罪刑法定原則，至少可以確定：構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，前提之一是存在“經(jīng)營(yíng)行為”。

什么是“經(jīng)營(yíng)行為”？

主觀上有營(yíng)利目的，客觀上以某個(gè)行業(yè)或領(lǐng)域的核心環(huán)節(jié)（如買賣外匯）為業(yè)，頻次、數(shù)額、模式等都有一定的經(jīng)營(yíng)規(guī)律性；或者客觀上雖不直接參與前述核心環(huán)節(jié)，但起到了介紹或撮合買方、賣方、上家、下家的中介作用，并以此作為營(yíng)利手段。

那么，問題來了：

“非法買賣外匯”有哪些情形？是不是都跟“經(jīng)營(yíng)行為”有關(guān)？

02

在我國(guó)外匯制度和政策下，在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外進(jìn)行外匯交易的，即“非法買賣外匯”。

在行政法領(lǐng)域，《外匯管理?xiàng)l例》第45條規(guī)定了非法買賣外匯的四種類型，即私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯、非法介紹買賣外匯。

顯然，上述四種類型并非都屬于“經(jīng)營(yíng)行為”，如：

私自買賣外匯，即繞來國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所，直接進(jìn)行外匯的買入或賣出，這其中完全可能是單純的換匯自用者，雖然違法但不構(gòu)成犯罪；

非法介紹買賣外匯，即在購(gòu)匯者和售匯者之間起居間撮合作用的，這其中也可能存在沒有營(yíng)利目的的推薦者。

刑法具有謙抑性，故在刑事領(lǐng)域，非法買賣外匯行為應(yīng)作適當(dāng)限縮：

2019年兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確，倒買倒賣外匯或變相買賣外匯，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

可見，非法買賣外匯構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的就兩種類型：倒買倒賣外匯和變相買賣外匯。

03

倒買倒賣外匯，指在外匯黑市進(jìn)行低買高賣，從中賺取匯率差價(jià)的行為，實(shí)務(wù)中對(duì)應(yīng)的是“換匯黃?！薄?/p>

如，（2020）浙0727刑初140號(hào)一案

被告人L某等人明知本人不具備外匯經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，仍通過向Y市國(guó)際商貿(mào)城商戶等收購(gòu)美元、歐元等外幣，后向W某等人出售，金額共計(jì)人民幣25.5億余元，非法獲利人民幣至少255萬余元。

法院認(rèn)為，被告人L某等人違反國(guó)家外匯強(qiáng)制管理規(guī)定，單獨(dú)或伙同他人倒買倒賣外匯，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

04

變相買賣外匯，指形式上不直接買賣本幣和外匯，而采取以虛擬媒介、虛構(gòu)交易等方式實(shí)現(xiàn)以外匯償還本幣或以本幣償還外匯的行為；實(shí)務(wù)中對(duì)應(yīng)的是跨境“對(duì)敲型”地下錢莊和虛構(gòu)國(guó)際貿(mào)易換匯。

如，最高檢、國(guó)家外匯局公布的典型案例“章某虎、章某嫻非法經(jīng)營(yíng)案”

章某虎負(fù)責(zé)招攬有購(gòu)匯需求的客戶及確定合作的地下錢莊，章某嫻負(fù)責(zé)與地下錢莊溝通聯(lián)絡(luò)客戶需購(gòu)匯的幣種、金額、外匯收款賬戶等具體信息。章某虎聯(lián)系客戶將需換匯的人民幣先轉(zhuǎn)入其控制的本人或其親戚名下銀行賬戶，再由章某嫻通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬方式轉(zhuǎn)入地下錢莊指定賬戶。地下錢莊收款后，向客戶指定的境外賬戶支付對(duì)應(yīng)外幣，并將已存入客戶外匯賬戶的銀行交易截圖發(fā)送給章某嫻，從而完成跨境“對(duì)敲”非法買賣外匯行為。章某虎、章某嫻按約每10萬美元收取300元人民幣的比例，采用從客戶轉(zhuǎn)賬款中扣除或單獨(dú)收取的方式賺取差價(jià)獲利，累計(jì)獲利約1.96億元。

法院認(rèn)為，章某虎、章某嫻為了獲取非法利益，居間介紹客戶與“對(duì)敲型”地下錢莊完成變相買賣外匯交易，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的共同犯罪。

又如，最高檢、國(guó)家外匯局公布的典型案例“張某群、吳某銳等人非法經(jīng)營(yíng)、騙取出口退稅”

吳某銳伙同他人按事先約定，在境內(nèi)收取張某群等人支付的人民幣，在扣除傭金后再將其境外貿(mào)易獲取的美元或從他人處購(gòu)得美元，通過實(shí)際控制的順某公司等境外公司作為虛假出口購(gòu)貨款轉(zhuǎn)賬至樂某公司，完成人民幣與美元的跨境非法兌換。經(jīng)查，吳某銳等人非法兌換人民幣1.8億余元，違法所得18萬余元。

法院認(rèn)為，雖在案證據(jù)不足以證實(shí)吳某銳等人構(gòu)成騙取出口退稅罪，但其境內(nèi)收取本幣、境外兌付外幣的行為屬于非法買賣外匯行為，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。

05

可見，非法買賣外匯型非法經(jīng)營(yíng)罪，當(dāng)前主要有兩大類（倒買倒賣外匯、變相買賣外匯），包括三個(gè)具體情形：

（1）行為人以非法營(yíng)利目的，直接開展倒買倒賣外匯；

（2）行為人以非法營(yíng)利目的，直接經(jīng)營(yíng)跨境“對(duì)敲型”地下錢莊，或?yàn)椤皩?duì)敲型”地下錢莊居間介紹換匯客戶；

（3）行為人以非法營(yíng)利目的，控制境外公司以虛構(gòu)國(guó)際貿(mào)易方式為他人提供換匯服務(wù)。

總之，在刑法層面認(rèn)定（非法買賣外匯型）非法經(jīng)營(yíng)罪，關(guān)鍵要圍繞“主觀營(yíng)利目的”和“客觀經(jīng)營(yíng)行為”，不符合主客觀相一致原則的，不宜以本罪論處。

從上述案例可見，單純的換匯自用客戶，其主觀無營(yíng)利目的，客觀上不具有經(jīng)營(yíng)行為，并不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。