── 關(guān)于對望江縣人民法院一起行政判決的調(diào)查報(bào)告之五

導(dǎo)讀：望江縣法院錯(cuò)誤援引《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條，掩蓋老峰鎮(zhèn)政府違法強(qiáng)拆事實(shí)，程序與實(shí)體雙重違法，堪稱鄉(xiāng)鎮(zhèn)違法典型案例。

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《中華人民共和國行政訴訟法》第四十條規(guī)定，“人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。但是，不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時(shí)未收集的證據(jù)”。

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十條規(guī)定，“下列證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)：(一)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù);(三)原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)”。

那么，被告安慶市迎江區(qū)老峰鎮(zhèn)人民政府實(shí)施行政行為時(shí)沒有的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條是怎么“運(yùn)送”到安徽省望江縣人民法院（2024）皖0827行初45號《行政判決書》里的？

一、這個(gè)實(shí)施行政行為時(shí)沒有的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》 第六十五條確實(shí)被“運(yùn)送”到了裁判文書里。

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安徽省望江縣人民法院（2024）皖0827行初45號《行政判決書》第23頁載明， “關(guān)于焦點(diǎn)二，根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條規(guī)定：在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民 政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，老峰鎮(zhèn)政府作為迎江區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級人民政府，對其規(guī)劃區(qū)內(nèi)違反鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃進(jìn)行建設(shè)的行為，具有相應(yīng)的查處職權(quán)。本案中，吳某某（編者注：隱去名字）超出規(guī)劃許可建設(shè)的門頭部分仍然存在，老峰鎮(zhèn)政府實(shí)施的是對正在建設(shè)過程中的鋼筋以及模板進(jìn)行的拆除，應(yīng)按照《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第十八條、第十九條的規(guī)定程序進(jìn)行，被告老峰鎮(zhèn)政府未提交相關(guān)證據(jù)證實(shí)其履行了報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)、制作現(xiàn)場筆錄等程序，同時(shí)拆除行為不具有可撤銷內(nèi)容，應(yīng)依法確認(rèn)老峰鎮(zhèn)政府實(shí)施拆除原告門頭模板、鋼筋行為違法”。

安慶市迎江區(qū)老峰鎮(zhèn)人民政府錯(cuò)誤的《責(zé)令改正通知書》

根據(jù)安慶市迎江區(qū)老峰鎮(zhèn)人民政府《責(zé)令改正通知書》錯(cuò)誤認(rèn)定，原告違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的第四十一條規(guī)定和行政處罰法第二十八條規(guī)定，在實(shí)施行政行為時(shí)沒有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條。望江縣人民法院不指出老峰鎮(zhèn)人民政府錯(cuò)誤運(yùn)用法律，卻幫助被告援引《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條，既違反了《中華人民共和國行政訴訟法》第四十條“人民法院不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時(shí)未收集的證據(jù)”之規(guī)定，也違反了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十條 “被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)”之規(guī)定。

那么，望江縣人民法院幫助被告援引《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條除本身違法外是否是適用法律正確呢？老峰鎮(zhèn)政府實(shí)施拆除原告門頭模板、鋼筋行為是否僅僅是程序違法呢？

二、望江縣人民法院認(rèn)定老峰鎮(zhèn)政府強(qiáng)拆門頭適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條發(fā)生原則性錯(cuò)誤。

該案客觀事實(shí)是，原告建造門頭是超出了宅基地批準(zhǔn)書88.63平方米的宅基地面積，而不是超過了鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證批準(zhǔn)的三層的高度，宅基地屬于集體管理，因此，適用《土地管理法》土地管理特別條款，而不適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條，不屬于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》處罰。

城鄉(xiāng)規(guī)劃法和土地管理法這兩部法律在土地管理和城鄉(xiāng)規(guī)劃方面各自具有其獨(dú)特的地位和作用，且在某些情況下可能存在交叉，如果兩部法律發(fā)生交叉，應(yīng)遵守“特別法優(yōu)于一般法”的原則，應(yīng)優(yōu)先適用《土地管理法》。

首先，根據(jù)《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》和《宅基地批準(zhǔn)書》功能定性，《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》管理的是建筑物的高度，《宅基地批準(zhǔn)書》管理的是占用宅基地土地面積，兩者功能不同，分工不同，適用法律不同；本案中原告均取得了《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》和《宅基地批準(zhǔn)書》，該《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》允準(zhǔn)建造三層的高度，建造門頭是占用宅基地土地面積，并未超過鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證批準(zhǔn)的三層的高度，因此，原告建造門頭是超出了宅基地批準(zhǔn)書88.63平方米的宅基地面積，而不是超過了鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證批準(zhǔn)的三層的高度，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條規(guī)定 “未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的”，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府查處 ；本案中，原告已取得《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》，沒有違反超出《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》規(guī)定的建造三層高度，客觀事實(shí)是建造門頭只有一層，并未超過三層的高度，顯然不適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條規(guī)定。

其次，在規(guī)劃行政管理方面，城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十五條“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除�！边@一法律規(guī)定是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府進(jìn)行城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的權(quán)力來源。但是，由于本案爭議事項(xiàng)屬于土地行政管理而非規(guī)劃行政管理，土地管理法將土地違法行為的處罰權(quán)授權(quán)給縣級以上人民政府土地行政主管部門而不是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府，因此即使老峰鎮(zhèn)政府的法律主體地位屬于鄉(xiāng)、鎮(zhèn)級人民政府，根據(jù)“法無授權(quán)不可為”的原則，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)級人民政府無權(quán)對土地違法行為進(jìn)行處罰。

第三、一審判決書錯(cuò)誤適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條寫在第23頁，并在認(rèn)定事實(shí)上存在兩處錯(cuò)誤：一是第21頁倒數(shù)第4行第5行 “超出《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》的規(guī)定建設(shè)大門門頭”，應(yīng)糾正為“超出《宅基地批準(zhǔn)書》批準(zhǔn)的88.63平方米的宅基地面積建設(shè)大門門頭”；二是第23頁倒數(shù)第2行 “超出規(guī)劃許可建設(shè)的門頭部分仍然存在”，應(yīng)糾正為“超出批準(zhǔn)的宅基地面積建設(shè)的門頭部分仍然存在”。

第四，本案中，門頭屬于房屋的附屬設(shè)施，門頭建設(shè)占用宅基地土地面積并未被城鄉(xiāng)規(guī)劃法所涵蓋或者與之沖突，也當(dāng)然優(yōu)先適用土地管理法，包括優(yōu)先適用《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第三十六條規(guī)定“依法取得的宅基地和宅基地上的農(nóng)村村民住宅及其附屬設(shè)施受法律保護(hù)”，因?yàn)橥恋毓芾矸▽?shí)施條例就是為如何更好的實(shí)施土地管理法而產(chǎn)生。

因此，根據(jù)本案中的具體場景，望江縣人民法院適用城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十五條完全錯(cuò)誤，老峰鎮(zhèn)政府在行政上訴狀中強(qiáng)調(diào)本案強(qiáng)拆適用城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十五條存在原則性錯(cuò)誤，而且是被告及其訴訟代理人在訴訟程序中修改的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十條“被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)”“原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)”本身就“不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)”。

三、望江縣人民法院認(rèn)定“應(yīng)依法確認(rèn)老峰鎮(zhèn)政府實(shí)施拆除原告門頭模板、鋼筋行為違法”僅是老峰鎮(zhèn)政府程序違法中的一個(gè)方面，但是，遺漏老峰鎮(zhèn)政府在兩個(gè)方面存在 “重大且明顯違法的情形”，老峰鎮(zhèn)政府強(qiáng)拆門頭屬于實(shí)施 “行政強(qiáng)制執(zhí)行”。

(一)老峰鎮(zhèn)政府在《行政上訴狀》中認(rèn)為，該拆除行為是為了防止繼續(xù)建設(shè)，擴(kuò)大損失，屬于及時(shí)制止行為，也就是說“拆除行為”就是 “制止行為”，明顯不符合法律的規(guī)定。

根據(jù)漢語詞語解釋，“制止”的意思是強(qiáng)迫使停止，不允許繼續(xù)(行動(dòng))；“拆除”的意思是拆卸掉；因此，“拆除”不是“制止”，“拆除”不等于“制止”。被告“拆除”門頭模板和鋼筋，是未經(jīng)原告同意的，是在反對聲中“拆除”的，屬于強(qiáng)制拆除。

老峰鎮(zhèn)政府上訴認(rèn)為，對門頭模板和鋼筋拆除屬于制止行為，并符合城鄉(xiāng)規(guī)劃法相關(guān)規(guī)定，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，而且適用法律錯(cuò)誤，其拆除行為實(shí)質(zhì)屬于實(shí)施“行政強(qiáng)制執(zhí)行”。

（二）老峰鎮(zhèn)政府拆除門頭模板和鋼筋行為屬于實(shí)施“行政強(qiáng)制執(zhí)行”。

《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第二條第二款規(guī)定，“行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》第31條規(guī)定 “強(qiáng)制拆除房屋或者設(shè)施”屬于第三節(jié) “行政強(qiáng)制執(zhí)行”范疇，與安慶中院確定的審理本案的案由相同。

《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第四十二條、第四十六條規(guī)定，實(shí)施“行政強(qiáng)制執(zhí)行”應(yīng)與當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議拆除，或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，老峰鎮(zhèn)政府既沒有與當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議拆除，也未申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，就予以強(qiáng)拆，屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十九條第二款規(guī)定的情形“減損權(quán)利或者增加義務(wù)的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)”，其強(qiáng)拆未申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行屬于“增加義務(wù)的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)”，為“重大且明顯違法的情形”。

《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第十三條規(guī)定，“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。老峰鎮(zhèn)人民政府嚴(yán)重違反行政強(qiáng)制法第十三條規(guī)定，以及第四十二條、第四十六條規(guī)定。

(三)一審錯(cuò)誤適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》 第六十五條，不僅弄錯(cuò)了執(zhí)法主體，而且也違法為老峰鎮(zhèn)政府增加了義務(wù)，屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十九條第一款、第二款規(guī)定的情形 “行政行為實(shí)施主體不具有行政主體資格”“減損權(quán)利或者增加義務(wù)的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)”，老峰鎮(zhèn)政府存在兩個(gè)“重大且明顯違法的情形”。

根據(jù)老峰鎮(zhèn)政府《責(zé)令改正通知書》錯(cuò)誤認(rèn)定，原告違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的第四十一條規(guī)定和行政處罰法第二十八條規(guī)定；后來在訴訟中，被告及其訴訟代理人修改的適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條、《安徽省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十六條也是錯(cuò)誤的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十條第三款“原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)”本身就“不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)”。

雖然本案中超出批準(zhǔn)的宅基地面積建設(shè)的門頭部分仍然存在，但是實(shí)質(zhì)上拆多拆少都是一樣的，都是實(shí)施“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，而且隨著時(shí)間增長和風(fēng)吹日曬雨淋，門頭模板全部腐爛，鋼筋全部生銹，需要整體推倒而重做，整體推倒又另外增加了人工費(fèi)評估為2萬元人民幣，請安慶中級人民法院現(xiàn)場調(diào)查該事實(shí)。

綜上，沒有任何法律法規(guī)規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府可以自行實(shí)施“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，不僅在程序上違法，而且在實(shí)體上也違法，是徹頭徹尾的違法，是安徽省鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府違法案例中最典型的的違法（待續(xù)）。