合同詐騙是一種常見(jiàn)多發(fā)的犯罪，經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，犯罪的手段越會(huì)變換花樣、迭代更新。這種犯罪的被害人，怎么拿回屬于自己的錢(qián)？是通過(guò)刑事追贓更好，還是通過(guò)民事訴訟更有利，理論上有分歧認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中有不同做法。由此導(dǎo)致對(duì)一系列問(wèn)題，比如：“據(jù)以實(shí)施詐騙的合同還是不是有效合同？當(dāng)事人對(duì)這個(gè)合同還有沒(méi)有民事上的訴權(quán)？刑事追贓不充分的情況下，能否再另行提起民事訴訟？存在擔(dān)保合同從合同的情況下，能否單獨(dú)就擔(dān)保合同提起民事訴訟？”等，都有不同的認(rèn)識(shí)和做法。

法律的規(guī)定和實(shí)踐中的做法，有一定的差距。我們的任務(wù)，是讓實(shí)踐中的做法，不斷向法律的規(guī)定靠攏，讓“實(shí)然”無(wú)限接近“應(yīng)然”。而做到這一點(diǎn)，首先得澄清和統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

一、據(jù)以實(shí)施合同詐騙的合同是不是有效合同？

民法上有明確規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，當(dāng)屬無(wú)效。這里的法律當(dāng)然包括刑法，連刑法都違反的合同，合同一方涉嫌構(gòu)成犯罪的情況下，合同當(dāng)屬無(wú)效。

這本不該是個(gè)問(wèn)題。但由于實(shí)踐中存在分歧做法：有的刑事追贓不到位、沒(méi)有退賠或者沒(méi)有足額退賠被害人，被害人又提起民事訴訟，有的法院也受理也判了；一些情況下，刑事案件立案難，當(dāng)事人另開(kāi)戰(zhàn)場(chǎng)，直接民事起訴，法院也受理也判了。

還有一些案件存在擔(dān)保人，比如貸款詐騙中存在擔(dān)保人的情況，銀行僅就擔(dān)保人提起民事訴訟，法院也受理也判了。

理論界根據(jù)實(shí)踐中的做法，總結(jié)出一些規(guī)律，并由此認(rèn)為據(jù)以詐騙的合同，在特殊情況下是有效的。“這可以最大程度保障被害人的權(quán)利。”

這實(shí)際是對(duì)實(shí)踐分歧做法的讓步，于法不符。分歧做法，要靠統(tǒng)一法律實(shí)施解決，而不是發(fā)明新理論。否則，理論不是因此而具有實(shí)踐基礎(chǔ)，反而是隨分歧而搖擺不定，失去了對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)作用。

道理很簡(jiǎn)單：普通詐騙和合同詐騙實(shí)際是一碼事，都是騙。普通詐騙也有合同，只不過(guò)這個(gè)合同是口頭的。比如：假設(shè)劉應(yīng)成以給女性開(kāi)光可以長(zhǎng)命百歲、返老還童為由騙取巨額錢(qián)款，如果這種合同真有效，還可以通過(guò)民事訴訟讓他們繼續(xù)履行嗎？

實(shí)施犯罪的合同，當(dāng)屬無(wú)效，當(dāng)事人不再具有提起民事訴訟的訴權(quán)，這不該成為爭(zhēng)議問(wèn)題。

二、當(dāng)事人能否在刑事程序和民事程序上具有選擇權(quán)？

我看有觀點(diǎn)提出，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人的選擇權(quán)，既可以通過(guò)提起民事訴訟，也可以通過(guò)刑事報(bào)案追回被騙財(cái)物。

當(dāng)事人當(dāng)然具有這種權(quán)利，但關(guān)鍵的問(wèn)題是：辦案機(jī)關(guān)該怎么做和會(huì)怎么做。

法律并不復(fù)雜，其實(shí)很簡(jiǎn)單。所謂的實(shí)體法，立法前提是：真相完全大白的情況下，該怎么辦。所謂的程序法，立法前提是：各個(gè)機(jī)關(guān)都盡忠職守，以保障真相大白。

對(duì)于構(gòu)成合同詐騙犯罪的，當(dāng)事人可以到法院提起民事訴訟。但法院受理后，認(rèn)為屬于涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)偵查。并告知當(dāng)事人，在刑事追贓中進(jìn)行挽損。

如果不依照規(guī)定移送，是對(duì)犯罪的包庇和降格處理。

也就是說(shuō)，你可以隨便選，但辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律的綜合規(guī)定，決定怎么做。對(duì)于是民事糾紛，還是涉嫌犯罪，辦案機(jī)關(guān)不存在選擇空間。

三、刑事追贓不充分的情況下，被害人的權(quán)利如何保障？

保障被害人權(quán)利，最大程度實(shí)現(xiàn)追贓挽損，既是法律的規(guī)定，也是該追求的目標(biāo)。

但實(shí)踐中的情況很復(fù)雜，在非法集資、非法吸收公眾存款這些涉眾犯罪中更是這樣。有的錢(qián)，早就轉(zhuǎn)移境外；有的被揮霍一空；還有的就是“打死不退”、“追不回來(lái)”。

在刑事追贓不能充分退賠被害人的情況下，能不能另行民事起訴？如果不讓他們起訴，是不是通過(guò)法定程序變相限制甚至說(shuō)是“侵害”了他們的權(quán)利？

道理應(yīng)該這樣講。如果通過(guò)刑事手段、運(yùn)用辦案機(jī)關(guān)的合法暴力，都不能追回贓款贓物的話，理論上看通過(guò)民事訴訟更無(wú)法追回。

這樣再提起民事訴訟，屬于“閻王爺操小鬼，暢快一會(huì)兒是一會(huì)兒”。就是判下來(lái)，也執(zhí)行不了。因?yàn)闆](méi)錢(qián)執(zhí)行，徒增訴累。

也正因?yàn)椤巴皆鲈V累”這點(diǎn)，當(dāng)事人不該具有另行提起民事訴訟的訴權(quán)。

也許有觀點(diǎn)認(rèn)為：民事訴訟可以保全，存在保全的情況下，怎么能說(shuō)判下來(lái)，也執(zhí)行不了呢？

民事訴訟的保全和刑事案件的查封扣押凍結(jié)，實(shí)際上也是一碼事。如果有財(cái)產(chǎn)可供保全，應(yīng)當(dāng)在刑事案件中，通過(guò)與辦案機(jī)關(guān)的溝通，予以查封扣押和凍結(jié)。并在隨后的程序中依法退贓。

四、合同詐騙犯罪中，存在擔(dān)保人的情況下，能否僅對(duì)擔(dān)保人提起民事訴訟？

前面已經(jīng)明確，是刑事案件還是民事案件，辦案機(jī)關(guān)不具有選擇權(quán)。確屬民事糾紛的，由法院依照民事程序辦理。涉嫌構(gòu)成犯罪的，法院應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)偵查。

實(shí)踐中常見(jiàn)的情況是：貸款詐騙等涉及銀行和金融機(jī)構(gòu)的案件，當(dāng)事人不還錢(qián)了，銀行或者金融機(jī)構(gòu)僅對(duì)擔(dān)保人提起民事訴訟，要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。法院一般也會(huì)支持銀行訴求。

這實(shí)際違背了法律規(guī)定，是對(duì)銀行和金融機(jī)構(gòu)的特殊偏袒。

這當(dāng)中的法律關(guān)系可以這么例證：在連環(huán)詐騙的案件中，你騙我，承諾高息借款，我又拉來(lái)親戚朋友都投錢(qián)，然后你跑了。我如果知情，當(dāng)是共同犯罪；如果不知情，也是被害人，只是存在一定程度的過(guò)錯(cuò)。

對(duì)應(yīng)銀行貸款有擔(dān)保的案子：如果擔(dān)保人知情，那就是共同的詐騙；如果不知情，擔(dān)保人也是被害人，但存在一定程度過(guò)錯(cuò)。

由此：對(duì)銀行的損失，應(yīng)當(dāng)首先在刑事追贓中解決。同時(shí)考慮到擔(dān)保人也有過(guò)錯(cuò)，如果通過(guò)刑事追贓無(wú)法充分挽損，可以通過(guò)民事訴訟，考慮到擔(dān)保人的過(guò)錯(cuò)，依照公平原則，判定擔(dān)保人承擔(dān)相應(yīng)民事賠償。

這里的民事訴訟不是在合同有效的前提下，依照合同提起的民事訴訟，而是考慮到擔(dān)保人因失察而提供擔(dān)保的過(guò)錯(cuò)，提起的民事訴訟。

銀行在此種情況下，也有失察的過(guò)錯(cuò)，所以對(duì)擔(dān)保人的賠償數(shù)額，合同僅是參考不是唯一依據(jù)。