作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

假冒注冊商標(biāo)罪，認(rèn)罪認(rèn)罰，給個緩刑的量刑建議，你是否接受？上個星期，接到了好幾個假冒注冊商標(biāo)罪案件當(dāng)事人的咨詢，其中都涉及到如何認(rèn)定同一種商品，案件到了檢察院，如果認(rèn)罪認(rèn)罰，能夠緩刑，但是當(dāng)事人心有不甘，認(rèn)定兩者不是同一種商品，總想著做無罪辯護(hù)。我以此為由辦理過幾個無罪案件，也發(fā)布過幾篇文章與視頻，算得上是對這個問題研究得比較透的律師了，也許是因為這個緣故，上個星期來了幾個咨詢這個問題的當(dāng)事人。

在假冒注冊商標(biāo)罪中，如何認(rèn)定同一種商品。比較棘手的、爭議最多的是關(guān)于包含關(guān)系與交叉關(guān)系的商品認(rèn)定問題。所謂的包含關(guān)系就是我們經(jīng)常所說的上位概念與下位概念的關(guān)系，例如，衣服與褲子，水果與蘋果等等。交叉關(guān)系，指的是當(dāng)事人生產(chǎn)銷售的商品在商標(biāo)局的《區(qū)分表》當(dāng)中找不到對應(yīng)的商品，可以理解為這是一個新類型產(chǎn)品，沒有一個規(guī)范性名稱的產(chǎn)品。

對于交叉關(guān)系如何認(rèn)定同一種商品呢？既然這個商品是新型產(chǎn)品，在《區(qū)分表》當(dāng)中找不到完全相同或包含的商品名稱，就能只能是按最接近的商品名稱來認(rèn)定，就是說在內(nèi)涵與外延范圍上存在交叉相同的商品來認(rèn)定。對于這類案件，我們通常是要收集該商品與目標(biāo)商品的各種資料，在生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)構(gòu)組成、社會公眾認(rèn)知、適用場景等等來分析，一定情況下會借助外部第三方機(jī)構(gòu)給出多方意見來綜合判定。

對于包含關(guān)系，如何認(rèn)定同一種商品呢？這個問題難就難在《區(qū)分表》也是有不同版本，隨著時間的推進(jìn)，社會的發(fā)展，商品與服務(wù)《區(qū)分表》也是在不斷地更新迭代。目前，遇到比較多的是這兩種情況，第一種情況是，商標(biāo)權(quán)利人盡管是比較早就注冊了這個商標(biāo)，所注冊商標(biāo)所核定的商品種類中包含這個上位概念的商品，但是在它申請注冊時的《區(qū)分表》版本中，同時也已經(jīng)有這個下位概念的商品名稱了，例如說商標(biāo)權(quán)利人的商品種類是衣服，而在它注冊時，也已經(jīng)有瑜伽服的小種類了，而當(dāng)事人生產(chǎn)銷售的剛好也是瑜伽服。這時，以衣服包含瑜伽服為由，主張同一種商品，還行不行呢？那就不行了。作為商標(biāo)權(quán)利人，法律要求你在注冊時要盡更多的注意義務(wù)，不能想著注冊了個上位概念，就一勞永逸了。

第二種情況是商標(biāo)權(quán)利人在90年代，或者零幾年時，就已經(jīng)注冊了這個商標(biāo)，當(dāng)時，在注冊時，就只能上位概念的商品，沒有這個下位概念，例如，就只有飲料，沒有功能性飲料。隨著時代的發(fā)展，后來出現(xiàn)了功能性飲料，區(qū)分表也把這一小商品種類補充上去了，但是商標(biāo)權(quán)利人沒有及時去更新、去申請注冊，現(xiàn)在，涉訴的商品剛好也是功能性飲料。那能不能算同一種商品呢？最高法最高檢在這個問題上一直沒有給一個明確的回復(fù)，一直都留有余地。有些地方的辦案人員就認(rèn)為可以算同一種商品，因為不能要求商標(biāo)權(quán)利人盡太多的注意義務(wù)。但是，國家商標(biāo)局曾經(jīng)發(fā)文有過指導(dǎo)，認(rèn)為原則是要以商標(biāo)注冊時的區(qū)分表為準(zhǔn)，但是如果案件發(fā)生時，認(rèn)為兩者是不相同的，那么就要以案發(fā)時的區(qū)分表為準(zhǔn)。

話說回來，如果案件存在這種情況，面臨的又是有期徒刑實刑的，當(dāng)事人大多愿意博一把，做無罪辯護(hù)。但是，如果是對方承諾認(rèn)罪認(rèn)罰，可以緩刑的，這個時候，當(dāng)事人通常就十分猶豫了，因為就算是我們，也不敢說百分百能贏。