外國人可否委托中國人代持境內公司的股權？

作者：唐青林 張德榮 賈偉波?(北京云亭律師事務所)

閱讀提示：實踐中，有的外國人為了規(guī)避外商投資準入的禁止性規(guī)定，實際出資并隱名持有中國公司的股權。問題來了：外國人委托中國人代持境內公司股權的行為，其效力如何判定？若代持協(xié)議被認定無效，涉及的被代持股份及相關投資收益歸屬如何處理？本文將通過一則上海金融法院的經(jīng)典案例，揭曉這個問題的答案。

裁判要旨

1. 標的公司所處行業(yè)不屬于國家限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)領域的，外國人受讓公司股權的股權轉讓合同不屬于需要經(jīng)外商投資審批機關批準才生效的合同。外國人委托中國人代持境內公司股權，除非其屬于法律法規(guī)所禁止的情形，不因其外國人身份而致合同必然無效。
2. 發(fā)行人在證券發(fā)行過程中應當如實披露股份權屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形。隱名代持上市公司股份的協(xié)議無效，股份代持產(chǎn)生的投資收益應根據(jù)公平原則，考慮對投資收益的貢獻程度以及對投資風險的承受程度等進行合理分配。
案情簡介

一、杉浦某身系日本國公民，龔某系中國公民。雙方于2005年簽訂《股份認購與托管協(xié)議》，約定杉浦某身以4.36元/股的價格向龔某購買甲公司股份88萬股，并委托龔某管理，龔某根據(jù)杉浦某身的指示處分股份，對外則以自己名義行使股東權利，將收益及時全部交付給杉浦某身。

二、甲公司于2017年在上海證券交易所首次公開發(fā)行股票并上市。2018年，甲公司向全體股東按每10股派發(fā)現(xiàn)金紅利4元，用資本公積按每10股轉增4股的比例轉增股本。之后龔某名下的股份數(shù)量增加至123.2萬股。

三、后雙方對《股份認購與托管協(xié)議》的效力和股份收益分配發(fā)生糾紛，杉浦某身向上海金融法院提起訴訟，請求判令龔某交付涉案股份的收益，或者按照股份市值返還投資款并賠償2017年紅利損失。

四、上海金融法院判決如下：龔某應向杉浦某身支付2017年現(xiàn)金紅利352,000元的70%；杉浦某身可與龔某協(xié)商，對龔某名下123.2萬股股票進行出售；若協(xié)商不成，杉浦某身可申請對上述股票進行拍賣、變賣，所得款項優(yōu)先支付杉浦某身投資款人民幣3,836,800元，若所得款項金額超過投資款金額，超過部分的70%歸杉浦某身所有，剩余部分歸龔某所有。

五、另，甲公司所處的軟件產(chǎn)品開發(fā)、生產(chǎn)行業(yè)均不屬于限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)領域。

裁判要點

本案爭議焦點為：系爭《股份認購與托管協(xié)議》是否有效？

本案中，外國人委托中國人隱名代持內資上市公司的股份，既涉及外國人投資準入問題，又涉及上市公司在證券發(fā)行過程中股份的隱名代持效力問題。最高院認為：

第一，從外國人身份及外商投資準入門檻來講，根據(jù)《外商投資法》及負面清單，甲公司所處的軟件產(chǎn)品開發(fā)、生產(chǎn)行業(yè)均不屬于限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)領域，因此不屬于需要經(jīng)外商投資審批機關批準才生效的合同。

第二，從股份隱名代持來講，（1）雙方約定杉浦某身向龔某認購股份，又同時約定認購的股份不實際過戶，仍登記在龔某名下，龔某以自己名義代杉浦某身持有并行使股東權利，該交易安排實質構成了系爭股份隱名代持，杉浦某身是實際出資人，龔某是名義持有人。（2）發(fā)行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形，屬于證券市場中應當遵守，不得違反的公共秩序。因雙方的行為構成了發(fā)行人股份隱名代持，違反了證券市場的公共秩序，應認定為無效。

實務經(jīng)驗總結

北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經(jīng)驗。大量辦案同時還總結辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經(jīng)驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發(fā)，為實踐中經(jīng)常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。

我國《公司法》并未明確規(guī)定股權代持行為及其效力，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》對股權代持進行了規(guī)定，其中第二十四條第一款規(guī)定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。

由此可知，我國法律認可了有限責任公司股權代持行為的效力。但根據(jù)2023年出臺的新《公司法》第140條“禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股票”之規(guī)定，則明確否認了上市公司股權代持行為的效力。

云亭律師提出以下建議：

1. 對廣大投資者來講：（1）無論是對隱名股東還是對顯名股東，股權代持都存在著很大的法律風險，一旦出現(xiàn)利益不一致的情形，雙方之間的矛盾和糾紛不可避免。盡量避免隱名股權代持。（2）確需采取股權代持方式的，在代持協(xié)議中對收益分配、風險承擔規(guī)則進行明確規(guī)定，盡量為潛在的爭議風險增加可預測性。必要時聘請專業(yè)律師把關。

2. 對公司來講，根據(jù)《首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法》等對發(fā)行人股份清晰及所有權完整的要求，擬IPO企業(yè)不得存在股權代持，若有，須在上市前還原股權架構；在公司上市后，股份代持未予以充分披露將嚴重影響上市公司并購重組事項的推進。若上市公司股東出現(xiàn)股份代持行為，應及時通知上市公司，上市公司及相關信息披露義務人，應對其股份代持事項及時予以披露；但鑒于相關規(guī)定及監(jiān)管部門并未明確認可上市公司股份代持協(xié)議的效力，也建議上市公司及股東謹慎操作。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所律師對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所律師對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規(guī)則必然應當援引或參照。）

相關法律規(guī)定

《公司法》（2023修訂）

第一百四十條上市公司應當依法披露股東、實際控制人的信息，相關信息應當真實、準確、完整。

禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股票。

《中華人民共和國民法典》

第八條民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。
第一百四十三條具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。
第一百五十三條違背公序良俗的民事法律行為無效。
第一百五十七條民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

《中華人民共和國合同法》（已失效）

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

《中華人民共和國外商投資法》

第四條國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。前款所稱準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規(guī)定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。

《首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法》

第十二條發(fā)行人業(yè)務完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力：（一）資產(chǎn)完整，業(yè)務及人員、財務、機構獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴重影響獨立性或者顯失公平的關聯(lián)交易；（二）主營業(yè)務、控制權和管理團隊穩(wěn)定，首次公開發(fā)行股票并在主板上市的，最近三年內主營業(yè)務和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大不利變化；首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板上市的，最近二年內主營業(yè)務和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大不利變化；首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市的，核心技術人員應當穩(wěn)定且最近二年內沒有發(fā)生重大不利變化；

發(fā)行人的股份權屬清晰，不存在導致控制權可能變更的重大權屬糾紛，首次公開發(fā)行股票并在主板上市的，最近三年實際控制人沒有發(fā)生變更；首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板上市的，最近二年實際控制人沒有發(fā)生變更；

（三）不存在涉及主要資產(chǎn)、核心技術、商標等的重大權屬糾紛，重大償債風險，重大擔保、訴訟、仲裁等或有事項，經(jīng)營環(huán)境已經(jīng)或者將要發(fā)生重大變化等對持續(xù)經(jīng)營有重大不利影響的事項。

《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》

一、《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱《外商投資準入負面清單》）統(tǒng)一列出股權要求、高管要求等外商投資準入方面的特別管理措施?！锻馍掏顿Y準入負面清單》之外的領域，按照內外資一致原則實施管理。境內外投資者統(tǒng)一適用《市場準入負面清單》的有關規(guī)定。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》

第二十四條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。

法院判決

以下為上海金融法院就“系爭《股份認購與托管協(xié)議》是否有效？”的詳細論述（以下內容摘自判決書原文）：

本院認為：系爭《股份認購與托管協(xié)議》……實質構成了系爭股份隱名代持，杉浦某身是實際出資人，龔某是名義持有人……本院認為系爭股份隱名代持涉及公司發(fā)行上市過程中的股份權屬，其效力如何應當根據(jù)現(xiàn)行民事法律關于民事法律行為效力的規(guī)定，以及證券市場、上市公司相關法律規(guī)定綜合判斷……《民法總則》系我國第一次在民事立法中采用“公序良俗”這一概念，并用以取代之前《民法通則》和《合同法》等一直采用的“社會公共利益”的概念。民事法律行為因違背公序良俗而無效，體現(xiàn)了法律對民事領域意思自治的限制……本院認為，不同領域存在不同的公共秩序，首先應當根據(jù)該領域的法律和行政法規(guī)具體判斷所涉公共秩序的內容。在該領域的法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，判斷某一下位規(guī)則是否構成公共秩序時，應當從實體正義和程序正當兩個方面考察……
第一，就實體層面而言，《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）是我國證券市場的基本法，其第一條規(guī)定的立法目的是規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此，證券市場的公共秩序應是體現(xiàn)《證券法》立法宗旨，屬于證券市場基本交易規(guī)范，關涉證券市場根本性、整體性利益和廣大投資者合法權益，一旦違反將損害證券市場基本交易安全的基礎性秩序……綜合上述兩方面的分析可以看出，發(fā)行人必須股權清晰，股份不存在重大權屬糾紛，且上市需遵守如實披露的義務，披露的信息必須真實、準確、完整。申言之，即發(fā)行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形。本院認為，上述規(guī)則屬于證券市場基本交易規(guī)范，關系到以信息披露為基礎的證券市場整體法治秩序和廣大投資者合法權益，在實體層面符合證券市場公共秩序的構成要件。
第二，就程序層面而言……證監(jiān)會在制定《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的過程中向社會發(fā)布了征求意見稿，公開征求意見，制定后也向社會公眾予以公布，符合規(guī)則制定的正當程序要求，而且上述辦法中關于發(fā)行人股權清晰不得有重大權屬糾紛的規(guī)定契合《證券法》的基本原則，不與其他法律、行政法規(guī)相沖突，已經(jīng)成為證券監(jiān)管的基本規(guī)范和業(yè)內共識。發(fā)行人信息披露義務由《證券法》明文規(guī)定，經(jīng)嚴格的立法程序制訂。因此，發(fā)行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形，從程序層面亦符合證券市場公共秩序的構成要件。
結合上述兩點分析，本院認為，發(fā)行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形，屬于證券市場中應當遵守，不得違反的公共秩序。本案中，A公司上市前，龔某代杉浦某身持有股份，以自身名義參與公司上市發(fā)行，隱瞞了實際投資人的真實身份，杉浦某身和龔某雙方的行為構成了發(fā)行人股份隱名代持，違反了證券市場的公共秩序，損害了證券市場的公共利益，故依據(jù)《民法總則》第八條、第一百四十三條、第一百五十三條第二款和《合同法》第五十二條第四項的規(guī)定，應認定為無效。
至于杉浦某身的外國人身份以及A公司的涉密資質是否影響系爭《股份認購與托管協(xié)議》的效力。本院認為，首先，系爭《股份認購與托管協(xié)議》實質為股份代持，該行為并不必然導致實際出資人與名義持有人兩者之外的其他法律關系的變更，因此不屬于需要經(jīng)外商投資審批機關批準才能生效的合同。其次，根據(jù)2004年及之后多次修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，A公司所處的軟件產(chǎn)品開發(fā)、生產(chǎn)行業(yè)均不屬于限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)領域。

案件來源

杉浦某身與龔某股權轉讓糾紛案【上海金融法院，(2018)滬74民初585號】

在檢索大量類案的基礎上，云亭律師總結相關裁判規(guī)則如下，供讀者參考：

裁判規(guī)則：如上市公司的真實股東隱匿、股份存在代持，則對于上市公司系列信息披露要求、關聯(lián)交易審查、高管人員任職回避等等監(jiān)管舉措必然落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權益，從而損害資本市場基本交易秩序與基本交易安全，損害金融安全與社會穩(wěn)定，從而損害社會公共利益。故上市公司股份隱名代持協(xié)議因損害社會公共利益而無效。

案例1：楊某國訴林某坤、常州亞瑪頓股份有限公司股權轉讓糾紛再審案【最高人民法院，(2017)最高法民申2454號】

最高院認為：訴爭協(xié)議即為上市公司股權代持協(xié)議，對于其效力的認定則應當根據(jù)上市公司監(jiān)管相關法律法規(guī)以及《中華人民共和國合同法》等規(guī)定綜合予以判定?！旧鲜邪l(fā)行人必須股權清晰，且股份不存在重大權屬糾紛，并公司上市需遵守如實披露的義務，披露的信息必須真實、準確、完整，這是證券行業(yè)監(jiān)管的基本要求，也是證券行業(yè)的基本共識。由此可見，上市公司發(fā)行人必須真實，并不允許發(fā)行過程中隱匿真實股東，否則公司股票不得上市發(fā)行，通俗而言，即上市公司股權不得隱名代持。本案之中，在亞瑪頓公司上市前，林金坤代楊金國持有股份，以林金坤名義參與公司上市發(fā)行，實際隱瞞了真實股東或投資人身份，違反了發(fā)行人如實披露義務，為上述規(guī)定明令禁止。其次，中國證券監(jiān)督管理委員會根據(jù)《中華人民共和國證券法》授權對證券行業(yè)進行監(jiān)督管理，是為保護廣大非特定投資者的合法權益。要求擬上市公司股權必須清晰，約束上市公司不得隱名代持股權，系對上市公司監(jiān)管的基本要求，否則如上市公司真實股東都不清晰的話，其他對于上市公司系列信息披露要求、關聯(lián)交易審查、高管人員任職回避等等監(jiān)管舉措必然落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權益，從而損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全，損害到金融安全與社會穩(wěn)定，從而損害到社會公共利益……故依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項等規(guī)定，本案上述訴爭協(xié)議應認定為無效。

案例2：程毅與余欽股權轉讓糾紛再審民事判決書【北京市第一中級人民法院，(2019)京01民再172號】

北京一中院認為：關于訴爭協(xié)議之法律效力。根據(jù)相關法律法規(guī)及中國證券監(jiān)督管理委員會關于上市公司監(jiān)管的規(guī)定，公司上市發(fā)行人必須股權清晰，且股份不存在重大權屬糾紛，并公司上市需遵守如實披露的義務，披露的信息必須真實、準確、完整。因此，上市公司發(fā)行人必須真實，并不允許發(fā)行過程中隱匿真實股東，否則公司股票不得上市發(fā)行，即上市公司股權不得隱名代持。中國證券監(jiān)督管理委員會根據(jù)《中華人民共和國證券法》授權對證券行業(yè)進行監(jiān)督管理，是為保護廣大非特定投資者的合法權益。要求擬上市公司股權必須清晰，約束上市公司不得隱名代持股權，系對上市公司監(jiān)管的基本要求，否則如上市公司真實股東都不清晰的話，其他對于上市公司系列信息披露要求、關聯(lián)交易審查、高管人員任職回避等監(jiān)管舉措必然落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權益，從而損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全，損害到金融安全與社會穩(wěn)定，從而損害到社會公共利益。根據(jù)合同法的相關規(guī)定，合同具有損害社會公共利益的情形應屬無效。

*此處北京云亭律師事務所，為作者完成文章寫作時所在工作單位。

作者唐青林律師簡介

唐青林律師，北京云亭律師事務所創(chuàng)始合伙人、主任。中國人民大學法學院民商法法學碩士。1999年考取律師資格，先后在農業(yè)部和律師事務所工作，至今從事法律服務長達26年。在公司法和商業(yè)秘密法律領域，唐青林律師已身經(jīng)百戰(zhàn)，為近百個疑難復雜訴訟案例和非訴訟項目提供過各種形式的法律服務，積累了大量訴訟經(jīng)驗和勝訴案例，是該領域活躍的知名專家型律師。唐青林律師在公司法領域出版10余部實務著作、在商業(yè)秘密領域出版3部法律實務著作。唐青林律師的社會兼職包括：擔任最高人民法院訴訟服務志愿專家（2018-2023）（2023-2028）；北京市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會副主任；北京大學國際知識產(chǎn)權研究中心研究員；中國知識產(chǎn)權研究會知識產(chǎn)權與科技金融專業(yè)委員會副主任；北京外國語大學法學院研究生校外導師。

歡迎和作者聯(lián)系討論關于本文章所涉及的相關法律實務問題。

作者聯(lián)系方式：

唐青林 主任、律師

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