問題：11周歲的甲與17周歲的乙共同綁架并殺害了人質(zhì)。二人是否成立共同犯罪？

解答：

本題在法考和法碩中的答案不同。這一問題觸及到了中國法學(xué)教育和考試中一個(gè)重要的理論分歧點(diǎn)。

總的來說， 法考（國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試）的觀點(diǎn)與法碩（法律碩士）研究生考試的觀點(diǎn)在“共同犯罪”的認(rèn)定上存在明顯差異。

核心分歧在于： 如何理解共同犯罪的“犯罪”概念？ 是堅(jiān)持嚴(yán)格的、主客觀相統(tǒng)一的“犯罪構(gòu)成要件”說，還是采用更廣義的、“不法”與“責(zé)任”相區(qū)分的“犯罪事實(shí)”說？

下面我們通過這一案例（11周歲的甲與17周歲的乙共同綁架殺人）來具體對(duì)比兩種觀點(diǎn)。

結(jié)論速覽

方面

法考（官方）觀點(diǎn)

法碩（通說）觀點(diǎn)

核心理論

“犯罪共同說”的緩和化（更傾向于“行為共同說”） ，強(qiáng)調(diào)“不法”層面的共同，將“責(zé)任”（如刑事責(zé)任年齡）作為個(gè)別判斷的問題。

嚴(yán)格的“犯罪共同說” ，要求共同犯罪人必須都滿足具體的犯罪構(gòu)成要件，包括主體要件（刑事責(zé)任能力）。

對(duì)本案的結(jié)論

二人成立共同犯罪。 即認(rèn)定甲和乙在“綁架殺人”的 不法行為層面 成立共同犯罪。

二人不成立共同犯罪。 因?yàn)榧孜催_(dá)到刑事責(zé)任年齡，其行為不構(gòu)成犯罪，故不符合共同犯罪的主體要件。

具體理由

1. 區(qū)分“不法”與“責(zé)任” ：共同犯罪解決的是行為是否共同、是否由多人共同故意造成法益侵害的問題（不法層面）。
2. 甲的行為是“不法”行為 ：甲客觀上實(shí)施了綁架殺人的行為，主觀上有故意，該行為本身具有法益侵害性。
3. 責(zé)任個(gè)別判斷 ：甲因未滿14周歲而免責(zé)（責(zé)任層面），乙則需承擔(dān)全部刑事責(zé)任。但這不影響二人在不法層面成立共犯。乙要為自己參與的全部共同不法事實(shí)（包括甲在共同故意支配下實(shí)施的行為）負(fù)責(zé)。

1. 主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成 ：共同犯罪是犯罪的一種特殊形態(tài)，其成立必須以各行為人的行為均獨(dú)立符合或可能符合犯罪構(gòu)成要件為前提。
2. 甲的主體資格缺失 ：由于甲未滿14周歲，其行為自始就不符合綁架罪或故意殺人罪的犯罪構(gòu)成（缺少主體要件），因此其行為在法律上不被評(píng)價(jià)為“犯罪”。
3. “共同故意犯罪”的前提是“犯罪” ：既然甲的行為不構(gòu)成犯罪，那么他與乙之間就不可能存在“共同故意 犯罪 ”的關(guān)系。

詳細(xì)闡述與論證 一、 法考觀點(diǎn)（主流立場）

法考目前采取的是德日刑法理論中更為通行的觀點(diǎn)，其邏輯鏈條如下：

1. 理論基礎(chǔ)：行為共同說與區(qū)分制

   • 法考認(rèn)為，共同犯罪的本質(zhì)是 數(shù)人共同實(shí)施了違法行為（不法） ，而非共同實(shí)施一個(gè)特定的“犯罪”。

   • 它將“犯罪的成立”分解為兩個(gè)步驟：第一步是判斷是否存在 共同的不法行為 （構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性）；第二步是 個(gè)別地判斷每個(gè)參與者是否有責(zé) （責(zé)任年齡、責(zé)任能力、罪過等）。

2. 在本案中的應(yīng)用：

   • 對(duì)于 乙 ：他已滿16周歲，有責(zé)任能力，需要對(duì)共同不法行為的結(jié)果負(fù)責(zé)，因此構(gòu)成綁架罪（殺害被綁架人），承擔(dān)刑事責(zé)任。

   • 對(duì)于 甲 ：由于其未滿14周歲，缺乏責(zé)任能力，故雖然其行為被評(píng)價(jià)為共同不法行為的一部分，但最終 不承擔(dān)刑事責(zé)任 。

   • 第一步（共同不法） ：甲（11歲）和乙（17歲）基于共同的綁架并殺害人質(zhì)的故意，共同實(shí)施了綁架并殺人的行為。他們?cè)?不法層面 成立共同犯罪（共犯）。

   • 第二步（責(zé)任個(gè)別化） ：

3. 法考觀點(diǎn)的優(yōu)勢(shì) ：

   • 處罰合理 ：能更合理地處罰像乙這樣的行為人。例如，如果人質(zhì)是甲親手殺害的，在法碩觀點(diǎn)下，乙可能只能論以綁架罪（基本犯）和故意殺人罪的幫助犯（或教唆犯），可能被數(shù)罪并罰，但處罰可能輕于“綁架殺人”這一結(jié)合犯的刑罰。而在法考觀點(diǎn)下，由于認(rèn)定二人是共同犯罪，乙需要對(duì) 共同犯罪范圍內(nèi)的所有結(jié)果 （即人質(zhì)死亡）負(fù)責(zé)，直接適用“綁架殺害被綁架人”的條款，處無期徒刑或死刑，處罰更完整、均衡。

法碩考試目前仍主要沿襲我國刑法理論的傳統(tǒng)通說，其邏輯如下：

1. 理論基礎(chǔ)：犯罪共同說與“四要件”理論

   • 該觀點(diǎn)嚴(yán)格堅(jiān)持我國傳統(tǒng)刑法的“四要件”犯罪構(gòu)成理論。一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪，必須同時(shí)滿足犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面四個(gè)要件，缺一不可。

   • 共同犯罪是犯罪的一種特殊形態(tài)，其成立必須以各行為人的行為均 獨(dú)立構(gòu)成犯罪 或 可能構(gòu)成犯罪 （即具備犯罪主體的資格）為前提。

2. 在本案中的應(yīng)用：

   • 甲年僅11周歲，不符合綁架罪和故意殺人罪的 犯罪主體 要件。因此，甲的行為從根本上就不構(gòu)成犯罪。

   • 既然甲的行為不構(gòu)成犯罪，那么他與乙之間就不可能存在“共同 犯罪 ”的關(guān)系。乙的行為是獨(dú)立的犯罪，甲的行為在法律上不被評(píng)價(jià)為犯罪，僅被視為乙實(shí)施犯罪所利用的一個(gè)“工具”（類似于利用動(dòng)物、未成年人、精神病人作案）。

   • 對(duì)乙的定罪，可能需要通過“間接正犯”等理論來解釋其為何要對(duì)全部結(jié)果負(fù)責(zé)，但這與“共同犯罪”是不同的法律概念。

方面

法考

法碩

應(yīng)試策略

答題時(shí)，應(yīng)采納“ 二人成立共同犯罪，但甲因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而不負(fù)刑事責(zé)任 ”的觀點(diǎn)。

答題時(shí)，應(yīng)明確回答“ 二人不成立共同犯罪 ，因?yàn)榧撞痪邆浞缸镏黧w資格”。

理論傾向

更接近現(xiàn)代刑法學(xué)理論，強(qiáng)調(diào)邏輯的精密與處罰的妥當(dāng)性。

更注重與我國刑法條文表述的傳統(tǒng)契合度，理論相對(duì)穩(wěn)定。

重要提示 ：在大家未來的學(xué)習(xí)和考試中，務(wù)必首先明確所應(yīng)對(duì)的是 哪一種考試 ，然后嚴(yán)格遵循該考試所要求的觀點(diǎn)進(jìn)行答題，這是取得高分的關(guān)鍵。對(duì)于同一個(gè)案件，在不同的考試背景下，結(jié)論可能是完全相反的。