劃重點(diǎn)！建工新規(guī)這些變化一定要懂！

2025年11月23日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”），向社會公開征求意見。

全文共26條，分別就合同效力、工程質(zhì)量、固定總價(jià)、實(shí)際施工人突破合同相對性等常見爭議進(jìn)行了規(guī)范。

以施工合同糾紛的根基“合同效力”舉例，征求意見稿第1條規(guī)定——

建設(shè)工程施工合同訂立時(shí)屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，當(dāng)事人未進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)而訂立合同，起訴時(shí)該工程項(xiàng)目不屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的，人民法院不應(yīng)以未進(jìn)行招標(biāo)認(rèn)定合同無效。

這意味著，法官將以起訴時(shí)作為判斷項(xiàng)目是否需要招投標(biāo)為關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。若起訴時(shí)，項(xiàng)目不屬于必須招投標(biāo)的范圍，那么即便訂立合同時(shí)未招標(biāo)，也不再認(rèn)定合同無效，突破了自始無效的剛性規(guī)則，更側(cè)重保護(hù)交易的穩(wěn)定性。

那么，除此之外，在征求意見稿中，條文還重點(diǎn)做了哪些變化？對律師辦案會產(chǎn)生哪些影響？

本期課程，智拾網(wǎng)誠邀上海申同律師事務(wù)所曹文銜博士，逐條剖析施工合同司法解釋（二）（征求意見稿），就相關(guān)實(shí)務(wù)內(nèi)容進(jìn)行一攬子梳理。

12月8-9日晚19:00

聽課領(lǐng)《曹文銜商法集訓(xùn)組：施工合同

司法解釋二（征求意見稿）修改建議》

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施工合同司法解釋（二）（征求意見稿）逐條剖析

此次最高院出臺的施工合同司法解釋（二）與2021年1月1日施行的施工合同司法解釋 （一）相比有哪些重大突破？施工合同司法解釋（二）在細(xì)節(jié)上還有哪些重大變化需要關(guān)注？

比如，本次新規(guī)就對“黑白合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有了突破。

解釋（一）第 21 條僅規(guī)定“備案的中標(biāo)合同”作為結(jié)算依據(jù)，而解釋（二） 將 “備案的中標(biāo)合同”改為“中標(biāo)合同”，取消了施工合同的備案制度。從僅適用于“工程價(jià)款”爭議，擴(kuò)大到工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等所有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容爭議。

顯然，對“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”標(biāo)準(zhǔn)的明確界定，不但會影響律師在訴訟策略方面的選擇，同時(shí)還會在細(xì)節(jié)上影響證據(jù)收集和法條適用。

本次參與授課的曹文銜博士，擁有16年不動產(chǎn)和建設(shè)工程領(lǐng)域全方位工程技術(shù)管理及科研實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，他能很好地從實(shí)務(wù)視角出發(fā)，告訴大家：每個條款對律師辦案的影響是什么。

比如固定總價(jià)合同未竣工解除時(shí)，對已施工部分的工程價(jià)款結(jié)算問題。

此前一直存在“按比例折算”和“據(jù)實(shí)結(jié)算”兩種觀點(diǎn)，而選擇哪種結(jié)算方法，恰恰決定了后續(xù)所有計(jì)算的基準(zhǔn)。

“按比例折算”方認(rèn)為，固定總價(jià)是針對整個工程的“包干價(jià)”，部分履行時(shí)應(yīng)按比例分享利益、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在工程范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)未發(fā)生變更的情況下，此方法最能反映合同訂立時(shí)的真實(shí)合意。

“據(jù)實(shí)結(jié)算”方則認(rèn)為，在合同解除的情況下，原固定總價(jià)的計(jì)價(jià)基礎(chǔ)已不復(fù)存在。根據(jù)相關(guān)司法解釋精神，應(yīng)參照合同約定計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，或通過鑒定確定已完工程的價(jià)款。當(dāng)工程未完工且難以確定比例時(shí)，據(jù)實(shí)結(jié)算更為公平。

本次征求意見稿第11條則做了相關(guān)規(guī)定，明確指出：

建設(shè)工程施工合同約定按照固定總價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，工程未竣工即解除合同，已施工部分質(zhì)量合格且當(dāng)事人就價(jià)款不能協(xié)商一致的，當(dāng)事人請求參照合同簽訂時(shí)建設(shè)工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及建設(shè)施工領(lǐng)域相關(guān)規(guī)范確定承包人已施工部分工程價(jià)款占全部工程的價(jià)款比例，并以該比例乘以合同約定固定價(jià)款確定承包人應(yīng)得工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

這意味著，律師在舉證階段只需把“合同價(jià)+當(dāng)?shù)囟~價(jià)”兩張表作為基礎(chǔ)證據(jù)，即可提交法院直接裁決。

又如實(shí)際施工人能否“突破合同相對性”向發(fā)包人主張權(quán)利，也是建設(shè)工程糾紛中爭議最集中的地方。

相關(guān)爭議包括但不限于主體資格、行權(quán)前提、欠付范圍，以及多層轉(zhuǎn)包下，實(shí)際施工人能否“穿透”中間環(huán)節(jié)直接起訴發(fā)包人等等。

本次征求意見稿第7條明確規(guī)定：

承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關(guān)禁止轉(zhuǎn)包或者違法分包的規(guī)定將其承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包，接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人依據(jù)轉(zhuǎn)包或者分包合同向承包人主張折價(jià)補(bǔ)償款的，人民法院依法予以支持。接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張折價(jià)補(bǔ)償款或者要求其賠償損失的，人民法院不予支持。

這意味著，接受轉(zhuǎn)包、違法分包的實(shí)際施工人，只能向其合同相對方（即轉(zhuǎn)包人或違法分包人）主張折價(jià)補(bǔ)償，原則上不能突破合同關(guān)系直接向發(fā)包人索賠。這糾正了實(shí)踐中部分案件過度突破合同相對性的做法，強(qiáng)調(diào)了“合同責(zé)任”的首要性。

這一重大調(diào)整將直接影響律師為實(shí)際施工人代理時(shí)的訴訟策略。

一方面，律師要將被告改為“合同相對方”，同時(shí)申請?jiān)V前保全其應(yīng)收賬款，不再把發(fā)包人列為共同被告。

另一面，要將案由從“建設(shè)工程施工合同糾紛”改為“折價(jià)補(bǔ)償糾紛”，避免法院以“合同無效，按實(shí)鑒定”拖長審期；同時(shí)把計(jì)價(jià)依據(jù)（固定單價(jià)、清單、已完工程量確認(rèn)單）一次性裝訂成冊，把鑒定可能性壓到最低。

那么在26條條款中，其余條款變化對律師辦案的影響是什么？訴訟時(shí)又該如何調(diào)整？

本期課程，曹文銜博士將一一解答。

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司法解釋二（征求意見稿）修改建議》

【講師介紹】

曹文銜

上海申同律師事務(wù)所律師

資深仲裁員（貿(mào)仲/上仲/深國仲等）

上海申同律師事務(wù)所律師；貿(mào)仲、上仲、深國仲、武仲等仲裁機(jī)構(gòu)資深仲裁員；北仲建工糾紛評審專家；某知名評級機(jī)構(gòu)大中華區(qū)建設(shè)工程專業(yè)法律服務(wù)“業(yè)界賢達(dá)”（2021-2022）和“業(yè)界元老”（最高等級）（2023-2025）。具有16年不動產(chǎn)和建設(shè)工程領(lǐng)域全方位工程技術(shù)管理及科研實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)、25年專業(yè)律師經(jīng)驗(yàn)和17年專業(yè)仲裁員經(jīng)驗(yàn)。

曾任職上海建緯所（17年）、北京天同所（5年）合伙?；上海律協(xié)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究會、建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究會副主任；上海市人大、市政府特約法律咨詢專家、政府采購評審專家；最高法院建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋起草組特邀專家；全國律協(xié)多個律師業(yè)務(wù)操作指引主要起草人。

深諳商事交易習(xí)慣和裁判者思維習(xí)慣，擅長解決不動產(chǎn)、建設(shè)工程、公司股權(quán)、投融資、擔(dān)保領(lǐng)域復(fù)雜疑難法律問題，精于大型不動產(chǎn)投資、交易類商業(yè)方案和商事糾紛案件的訴訟、仲裁方案策劃。

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