本文整理自舒國瀅教授在首屆司法裁判高端論壇中所作的專題報告。

舒國瀅

中國政法大學錢端升講座教授

司法三段論中的涵攝方法及其難題

司法工作的核心是司法判決的正當性證明，推理是司法裁判中說理、評理的基礎。司法三段論作為核心的演繹推理方式，看似簡單，實則是一項謹嚴、精致、艱難的法律思維過程，其中存在諸多值得深入探討的問題。

Bernardino Mei "Allegory of Justice"

一

司法三段論的核心框架與涵攝本質

司法三段論的核心框架由大前提（抽象的法律規(guī)范）、小前提（具體的案件事實）和結論三部分構成，其推理過程的本質是將案件事實歸屬于一法規(guī)范的構成要件之下，得出必然的裁判結論，這個邏輯推論過程也被稱為“涵攝”。一方面須從法律規(guī)范去認定事實，另一方面亦須從案件事實去探求法律規(guī)范，剖析規(guī)范所規(guī)定的構成要件，來回穿梭于二者之間，必須達到完全確信，即案件事實完全符合法律規(guī)范的要件時，法律適用的工作才告完成，從而確定當事人之間的權利義務關系。理想狀態(tài)下，這一過程可以滿足“大前提必然、小前提必然、結論必然為真”，但在實踐中，其復雜性遠超此認知。

二

法律規(guī)范作為大前提

關于大前提，法庭中作為大前提的法律規(guī)范通常以“假言規(guī)范命令”語句呈現，即“若條件具備，則應如何行為或裁判”。而法律規(guī)范又可以進一步劃分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范：行為規(guī)范是有關行為人如何行為之事項的規(guī)范，規(guī)定人們在特定條件下可以做、應當做、不得做，可以采取馮·賴特創(chuàng)建的道義邏輯系統(tǒng)刻畫“可為、應為、不為”等邏輯關系；裁判規(guī)范是針對行為人已經實施的行為或事件如何裁判之事項的規(guī)范，法律規(guī)范采取指示裁判的方式規(guī)定“行為構成要件（T）”和“法律后果（OR）”，兩者之間在規(guī)范邏輯上存在著蘊含關系。T不是指某個具體的個案中發(fā)生的事實行為或事件，個案中發(fā)生的事實行為或事件可以用F來表示，T則是同類相關的F的類型化或抽象化。根據目前的通常理解，司法三段論是指將特定事實（S）置于法律規(guī)范（T）的要件之下，以獲一定結論（R）的一種思維過程，由此可見人們常說的司法三段論的大前提是指“裁判規(guī)范”而非“行為規(guī)范”。

三

小前提與涵攝關系的邏輯辨析

在小前提及涵攝關系的界定上，學界主流觀點存在各自的局限。

首先是拉倫茨提出的“大前提為‘T→R’，小前提為‘S=T’，結論為‘S→R’”的圖式存在明顯缺陷：一是未明確大前提的規(guī)范邏輯關系，無法凸顯出法律規(guī)范的特殊性；二是小前提“S=T”的表達有誤，案件事實S與構成要件T之間并非等同關系，而是“∈”的關系。

對于阿列克西的三段論圖式，其問題在于小前提中沒有S，看不到作為案件事實的S與大前提之間的具體邏輯關系。對此的修正方案應將小前提表述為“S(a)且S(a)∈T(x)=T(a)”,通過明確事實要素與構成要件的涵攝關系，使推理邏輯更為嚴謹。

四

司法三段論中的涵攝不能

司法三段論中的涵攝并非是簡單的，在某些情形下會出現涵攝不能的問題：一是僅能找到相近的法律規(guī)范勉強適用；二是存在法律漏洞；三是法律規(guī)范含糊不清；四是有兩個以上的法律規(guī)范可用，但他們之間相互抵觸，甚至矛盾。在德國“鹽酸搶劫案”中，行為人攜帶鹽酸搶劫，《德國刑法典》第250條規(guī)定“攜帶武器實施搶劫構成加重搶劫罪”，而鹽酸是否屬于法律意義上的“武器”在學界存在巨大爭議。此案就屬于典型的涵攝不能的情形，《德國刑法典》第250條規(guī)定“攜帶武器實施搶劫”（T）有明顯的漏洞，其中“武器”一詞在規(guī)范意義上含義明顯包含不足，即，“武器”一詞在概念的外延上不包括“鹽酸”，且這一問題不能通過“武器”一詞的語義射程的擴大解釋來加以解決。

因此此案需要進行立法的“目的論擴張”：第一步將“鹽酸”與“武器”并列，而不是“鹽酸”作為“武器”的下位概念，對兩者用作犯罪工具所具有的殺傷力和造成的可能危險結果作同等的評價，均作為“危險性工具”看待（等置模式）；第二步論證《德國刑法典》第250條規(guī)定的含義中除了包含“武器”這種“危險性工具”，也包含類似于“鹽酸”的其他“危險性工具”，攜帶這些工具實施搶劫，均作《德國刑法典》第250條規(guī)定的“加重搶劫罪”的情節(jié)。即攜帶“危險性工具”進行搶劫構成“加重搶劫罪”，符合當時的《德國刑法典》制定者的“立法意圖”（目的論擴張）。