摘自：《中國古代帝王與法官：執(zhí)王法》 作者：郭建 出版社：當(dāng)代中國出版社

在被迫簽訂“辛丑條約”后，慈禧太后與清朝的統(tǒng)治者們開始企圖接過戊戌政變時(shí)被鎮(zhèn)壓下去的改良派的“變法”主張，同時(shí)爭取收回列強(qiáng)在華的治外法權(quán)，重新樹立朝廷的威信。1901年清廷開始與列強(qiáng)談判修訂通商條約，盛宣懷、張之洞等中國代表先后提出廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的要求，英國最后同意加上一個(gè)條款，明確：在中國修改法律及司法制度“及一切相關(guān)事宜皆臻妥善”后，英國將放棄在華治外法權(quán)。就在這一年，兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞連續(xù)上奏請求“變法”，其中有建議改革法制的?？睢Ｓ谑谴褥笤?902年2月以光緒皇帝的名義正式下詔，宣布將修訂《大清律例》，以及制定“礦律”、“路律”、“商律”，以達(dá)到中國法律“切實(shí)平允、中外通行”。

慈禧太后本人對于法律的知識有限，對于“修律”會觸動(dòng)中國傳統(tǒng)文化最堅(jiān)硬核心價(jià)值的可能性也沒有深入的理解，或許她以為只要改掉一些酷刑、罪名就足以與列強(qiáng)各國法律相通，可以作為列強(qiáng)取消在華治外法權(quán)的理由了，因此她在“修律”詔書發(fā)出后，對其進(jìn)展情況并沒有予以足夠的關(guān)心。

1905年日俄戰(zhàn)爭以日本的勝利告終。這件事震撼了清朝統(tǒng)治者。很多人認(rèn)為俄國失敗是由于沙俄沒有立憲，而日本已經(jīng)立憲才一躍成為世界強(qiáng)國。這樣，清朝本來已經(jīng)逐漸冷卻的“變法”又被“憲政”炒熱。慈禧太后在大臣們紛紛上奏之后，特意與光緒皇帝一起接見了剛從日本中央大學(xué)法律政治科畢業(yè)回國、在國內(nèi)考試又得了第二名的曹汝霖，詢問日本的憲政問題。之后，慈禧太后決定派出五大臣出洋考察憲政，并在第二年正式宣布清朝將“籌備立憲”，并先行改革官制。原來的“修律”也被納入到這個(gè)更大的變革框架中。

不過，這些變革對于慈禧太后來說，是一件她既不理解又要被迫參與的事情，因?yàn)樗^不愿意放棄她的權(quán)力。只要保證自己的大權(quán)不旁落，具體的變革事務(wù)她都是依靠給她參謀的軍機(jī)大臣們，而這些大臣都是一個(gè)個(gè)既得利益集團(tuán)的代表，更關(guān)心的是擴(kuò)張自己的利益，彼此傾軋爭斗，真正的改革大業(yè)往往依靠的是一些默默無聞的技術(shù)性官僚來推動(dòng)的。但到了“臨門一腳”的時(shí)候，卻總是被這些勢力集團(tuán)扭轉(zhuǎn)了方向，或者無情抹殺。在清廷“修律”這件改革大事上，起到改革推進(jìn)者作用的就是一位技術(shù)性的官僚。歷史將中國古代法律轉(zhuǎn)變到現(xiàn)代法律軌道的重任交給了這位研究了一輩子中國古代法律的法官。

沈家本（公元1840年～公元1913年），字子惇，別號寄簃，浙江歸安人。他父親曾在朝廷刑部任職長達(dá)12年，后來官至貴陽知府。他本人則未滿20歲就考取了秀才，25歲中了舉人。不過他以后考進(jìn)士就接連不第。

也就在沈家本中舉的前一年，他已經(jīng)被刑部錄用為候補(bǔ)郎中。第一次參加會試失敗后，沈家本于1866年進(jìn)京，開始了在刑部長達(dá)30年的任職。

明清時(shí)期的刑部是個(gè)龐大的機(jī)構(gòu)。作為朝廷最主要的審判機(jī)構(gòu)，它對應(yīng)各省設(shè)立“司”，作為該省上報(bào)案件的處理機(jī)構(gòu)。此外還有主管修訂條例的律例館、主持秋審的秋審處等辦事機(jī)構(gòu)。各司的首長是郎中，候補(bǔ)郎中是“以工代干”的臨時(shí)借調(diào)性質(zhì)的工作人員，不算正式的官員，不能晉升品級與職位。沈家本進(jìn)入刑部時(shí)，先被派到直隸司，負(fù)責(zé)起草對省上報(bào)案件的批示。由于他有家學(xué)功底，起草的批示很快得到長官的認(rèn)可。有一次他替一個(gè)同僚起草了一個(gè)批語，上報(bào)到刑部尚書潘祖蔭處，潘祖蔭一看就覺得與那個(gè)官員平時(shí)的稿件不同，當(dāng)追問得知是沈家本代筆后，潘祖蔭感嘆道：“我就知道非沈君辦不了此事?！庇纱?，沈家本在刑部以“知律”而聞名。

此后沈家本在刑部轉(zhuǎn)了好幾個(gè)司，在這期間，他仔細(xì)研究刑部掌故慣例，考證法律制度源流，成為一名律學(xué)的權(quán)威，可是他一直只是個(gè)候補(bǔ)郎中。他在任候補(bǔ)郎中的同時(shí)仍舊不斷參加會試，終于在44歲那年中了進(jìn)士，得以在刑部轉(zhuǎn)為正式的“郎中”，陸續(xù)轉(zhuǎn)任奉天司主稿兼秋審處坐辦、律例館幫辦提調(diào)等官職，幾乎在刑部所有的機(jī)構(gòu)都走了一遍。他成了刑部老資格的郎中，凡是困難的差使總是點(diǎn)名由他承擔(dān)。1890年慈禧太后與光緒皇帝去拜謁東陵，刑部指名要沈家本隨行，處理途中肯定會發(fā)生的“邀車駕”（在皇帝車列經(jīng)過時(shí)喊冤直訴）案件，這大概是沈家本第一次直接接觸到皇太后與皇帝。按照清朝慣例，各部郎中都必須外放為地方知府、道臺后才可以提升，而每部每三年只有一個(gè)名額。沈家本一直沒有得到這個(gè)機(jī)會?？墒?893年，由于原定外放的官員突然因病無法到任，沈家本突然被任命為天津知府，在53歲時(shí)成為一名地方長官。清朝的知府是一個(gè)比較閑適的地方官職，處于承上啟下的位置。不過，天津是當(dāng)時(shí)直隸總督、北洋大臣的夏季駐地，需要應(yīng)付的上級衙門很多。天津是開放口岸，又有租界，華洋交雜，治安情況也不容樂觀。據(jù)說沈家本在天津知府任上是“治尚寬大”，但他有一次對武裝械斗的流氓團(tuán)伙頭目斷然“就地正法”，斬首四人。另外在對一起拐帶兒童的犯罪團(tuán)伙的處理中，他也判處罪犯“就地正法”。有人提醒說，按照法律，使用迷藥拐帶兒童的罪犯才處死刑，可是他卻回答說，現(xiàn)在是非常時(shí)期，不可拘泥于“常例”。

因?yàn)樘旖蛟l(fā)生“火燒望海樓”的“教案”，起因即傳言基督教士拐帶兒童。沈家本在天津的工作之一就是重建望海樓，唯恐為此再起事端。顯然，他對于儒家傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)的“寬猛相濟(jì)”的執(zhí)法原則是身體力行的。

任天津知府三年半后，沈家本又轉(zhuǎn)任保定知府。保定是直隸布政使、按察使衙門所在地，直隸總督的冬季駐地，沈家本要伺候的上級衙門更多。而且在1897～1900年這段任期里，他要應(yīng)付的局勢也極其復(fù)雜。

1898年發(fā)生了保定“北關(guān)教案”。有一支甘軍過境時(shí)，士兵因小事打砸北關(guān)基督教堂。沈家本就事論事，和外國傳教士約定以豐備倉（地方政府為備荒設(shè)置的糧倉）調(diào)換教堂，每個(gè)受傷者賠100兩銀子。可是直隸總督榮祿指派的辦理洋務(wù)的專員卻已經(jīng)答應(yīng)用清河道署衙門交換教堂，還要再賠款5萬兩。沈家本不得不執(zhí)行。但在辦理移交時(shí)，他依據(jù)檔案，堅(jiān)持將附近的墓地保留了下來。由于他堅(jiān)持立場，不卑不亢，得到了傳教士的尊重。

1900年發(fā)生義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)，這時(shí)沈家本正好接到升任通永道的任命?？墒且?yàn)榫謩菥o張，他仍然留在了保定。在朝廷方針尚未明確的時(shí)候，直隸布政使廷杰對義和團(tuán)采取的是鎮(zhèn)壓政策，直隸按察使廷雍采取的卻是支持態(tài)度，而當(dāng)時(shí)正在天津的直隸總督裕祿的態(tài)度則模棱兩可。兩個(gè)省級大員政見不同，會商時(shí)往往以吵架告終，作為下級的沈家本只好沉默。在義和團(tuán)打算大規(guī)模圍攻、焚毀所有教堂的緊急情況下，他向兩位大員提出了一個(gè)穩(wěn)健的處置方法：諭令教會的傳教士和教民都撤離到郊區(qū)一個(gè)指定的村莊，避開義和團(tuán)進(jìn)攻；同時(shí)由官府接管教堂的設(shè)施，由官府把教堂拆毀，作為巡防營的營地。這樣一來，避免了武裝沖突，也暫時(shí)平息了義和團(tuán)民的怒火。這很可能是他日后幸免于難的重要原因。

不久朝廷正式表示支持義和團(tuán)滅洋，廷杰被調(diào)離，由廷雍接替直隸布政使職位，而且不久廷雍又“護(hù)理”（代理）直隸總督職務(wù)，成為直隸地區(qū)的最高官員。廷雍事務(wù)繁忙，見朝廷沒有能夠及時(shí)安排人事任命，就臨時(shí)指令沈家本代理直隸按察使?？墒沁@時(shí)形勢急轉(zhuǎn)直下，八國聯(lián)軍進(jìn)占北京后，朝廷又宣布要對義和團(tuán)改“撫”為“剿”，新到任的直隸總督李鴻章密令廷雍不得抵抗八國聯(lián)軍，要迎接八國聯(lián)軍進(jìn)保定。沈家本這時(shí)又得到已逃往西安的清廷的任命，要他趕往山西擔(dān)任山西按察使，可就在他接到這項(xiàng)任命的第五天，八國聯(lián)軍進(jìn)入保定，他已經(jīng)走不了了。

八國聯(lián)軍占領(lǐng)保定后，自行設(shè)立“權(quán)理司”管理事務(wù)，接收16萬兩庫銀。不久就把廷雍、沈家本等官員當(dāng)作俘虜拘捕。在入城的第10天，聯(lián)軍竟以保定有20多名教士被殺，將廷雍等3名官員斬首示眾。傳說沈家本還被迫去陪法場，以后又被長期關(guān)押近4個(gè)月之久，一直是命懸一線。

1900年底奕劻、李鴻章等代表清廷在《和約大綱》上簽字后，沈家本才被八國聯(lián)軍釋放。他立即趕往西安，向清廷報(bào)到。作為一名“難臣”，他開始受到慈禧太后的注意，讓他擔(dān)任光祿寺卿，為朝廷回遷北京的路途打前站，安排布置。慈禧太后登上回程之路，剛過開封，就正式任命沈家本為刑部右侍郎，讓他重新回到他的法官“專業(yè)領(lǐng)域”。

當(dāng)決策“修律”后，袁世凱、劉坤一、張之洞立即聯(lián)名上奏，保薦沈家本和出使美國的伍廷芳主持修律。慈禧太后不知為什么，猶豫了一個(gè)多月后，到四月初六才發(fā)出詔書，指令沈家本、伍廷芳修訂律例。

沈家本這時(shí)已轉(zhuǎn)為刑部左侍郎，而且是所謂的“當(dāng)家堂官”（刑部最后定案的首長），部務(wù)繁忙；而伍廷芳正在出使美國，這件事情還沒有辦法立即推動(dòng)。沈家本只是請求將刑部原來設(shè)有的律例館改為修訂法律館，并上奏指出：要修訂世界通行的法律，首先要知道世界上流行的法律，同時(shí)要清理舊有的各類法律，還要培養(yǎng)將來能夠施行新法的人才，這樣才能完成變法。因此要立即招集人才，組織翻譯外國法典，積累資料；設(shè)立法律學(xué)堂，培養(yǎng)人才；清理積累的法律，修訂原有的律例。三者并舉，可事半功倍。

慈禧太后并沒有把修訂法律這件事情放到頭等大事的位置，既不批給經(jīng)費(fèi)，也不追查進(jìn)度。在義和團(tuán)事件之前，她總是按照清朝慣例在軍機(jī)處安排一名刑部的代表?？墒窃谧兎ㄐ蘼傻脑t書發(fā)布后直到她去世，軍機(jī)處都沒有刑部代表，顯然修律一事并不被她視為決策部門的重要事項(xiàng)。對于沈家本的建議，她也置之不理。直到1903年底，伍廷芳改任外務(wù)部右侍郎回到北京，兩個(gè)人才得以繼續(xù)推動(dòng)修律事務(wù)。他們聯(lián)名上奏，請調(diào)人員，申請每年3萬兩白銀的經(jīng)費(fèi)。這次得到了很快的回應(yīng)，修訂法律館終于在光緒三十年（公元1904年）的四月初一正式開館。這已經(jīng)是修律詔書發(fā)布的兩年以后了。

沈家本受命修律時(shí)已經(jīng)是花甲老人，出于他對傳統(tǒng)法律的深入研究，他認(rèn)識到只有進(jìn)行全面的大改革，才能使中國的法律走上新時(shí)代的文明之路。他為自己的工作劃定的三個(gè)方向中，進(jìn)展最順利的就是翻譯外國法律。至清朝崩潰前夕，他主持下的修訂法律館翻譯的外國法典、法規(guī)已達(dá)到了幾十部之多，成為變法修律的主要依據(jù)。

清廷設(shè)置專門的法律學(xué)堂，也是從1905年開始的。沈家本與伍廷芳聯(lián)名上奏朝廷，建議在學(xué)務(wù)大臣所擬定籌建政法科大學(xué)之外，先行設(shè)置三年制的法律學(xué)堂，考選各部屬員，經(jīng)培訓(xùn)后發(fā)往各省擔(dān)任司法職務(wù)。在得到了每年3萬兩經(jīng)費(fèi)的批準(zhǔn)后，光緒三十二年（公元1906年）九月京師法律學(xué)堂正式開學(xué)，沈家本任“管理大臣”。到清朝結(jié)束統(tǒng)治時(shí)，這個(gè)學(xué)堂作為中國第一個(gè)法律教育機(jī)構(gòu)，已培養(yǎng)了上千名社會急需的法律人才。相比之下，修改法律的工作進(jìn)展最為困難。1905年沈家本先建議刪除了《大清律例》中344條已失去現(xiàn)實(shí)意義、重復(fù)或與其他律例沖突的條例。同時(shí)沈家本與伍廷芳又聯(lián)名建議刪除中國法律中最為殘酷的凌遲、梟首、戮尸、刺字、緣坐這些酷刑。這個(gè)建議也得到了批準(zhǔn)。這些有限的改進(jìn)獲得成功后，下一步的改革就很困難。沈家本還建議禁止刑訊，削減死罪條款，改進(jìn)死刑執(zhí)行方式（改為在封閉的圍墻里進(jìn)行），都遭到了抵制，無法推行。尤其是他建議的廢除法律中有關(guān)奴婢的條款、統(tǒng)一滿漢法律待遇等，都觸犯了滿族貴族的利益，被駁回或長期擱置。

沈家本還在1906年組織起草了《刑事民事訴訟法草案》，建議迅速頒布施行，作為全面改革法律的起點(diǎn)。他著重指出應(yīng)立即引進(jìn)“各國通例”的是設(shè)立陪審員、建立律師制度這兩項(xiàng)?？墒沁@個(gè)草案在交給各部院及各地督撫討論時(shí)，遭到了以張之洞為首的大臣們的反對，草案被廢除。

1906年的官制改革算是慈禧太后主導(dǎo)的“變法”第一次“動(dòng)真格”，觸動(dòng)了一大批既得利益者，官僚們紛紛企圖在這個(gè)過程中為自己撈取最大利益，使得“變法”變成了官僚之間的“斗法”。

沈家本在官制改革時(shí)被任命為大理院正卿，這個(gè)機(jī)構(gòu)從原來的大理寺升格而成，理論上是最高審判機(jī)關(guān)。因此沈家本上奏慈禧太后，建議全國設(shè)置四級三審的審判廳，以大理院為最高審判機(jī)關(guān)?？墒切滩吭诟姆Q法部后，仍然打算保留自己的復(fù)核權(quán)力。法部為此上奏，強(qiáng)調(diào)法部必須保留對大理院裁判案件的復(fù)核權(quán)力，大理院的官員人事也要與法部會商后決定。于是形成了“部院爭權(quán)”的局面。

新任法部尚書戴鴻慈是出洋考察憲政的五大臣之一，得到的慈禧太后的信任自然要比沈家本多。慈禧太后在任命沈家本為大理院正卿后不到半年，就突然來了個(gè)人事大調(diào)換，把籌建中的大理院長官與法部長官對調(diào)，沈家本回到法部為右侍郎，法部的右侍郎張仁黻對調(diào)到大理院為正卿。戴鴻慈也不歡迎沈家本回部，由張仁黻出面上奏，請求設(shè)置單獨(dú)的修訂法律院。沈家本心灰意冷，索性請求撤銷自己修訂法律的差使。戴鴻慈又與張仁黻以法部、大理院名義聯(lián)合上奏，建議以王大臣為總裁、各部院長官為委員來組建新的法律修訂館。顯然是要排擠沈家本，使他離開修訂法律的工作。清廷也管不過來，幾個(gè)月后才由首席軍機(jī)大臣慶親王奕劻領(lǐng)導(dǎo)的憲政編查館奏準(zhǔn)，設(shè)立單獨(dú)的法律修訂館，特意任命沈家本、俞廉三為修訂法律大臣，沈家本法部的職務(wù)由他人代理，沈家本專職于修訂法律館的領(lǐng)導(dǎo)工作。

在這顛來倒去的近一年時(shí)間里，原來由沈家本領(lǐng)導(dǎo)的法律修訂館工作大受影響，無形中停頓下來。

新設(shè)置的法律修訂館雖然是個(gè)獨(dú)立的單位，但是奕劻在上奏中已經(jīng)為它劃定了權(quán)限：起草法典草案，由憲政館送交新設(shè)置的資政院討論通過。因此這已經(jīng)完全是一個(gè)服務(wù)于立法機(jī)關(guān)的起草機(jī)構(gòu)，本身并不具備直接修改法律的權(quán)力。沈家本為這個(gè)機(jī)構(gòu)爭取到了每年3萬兩白銀的經(jīng)費(fèi)，從1907年底正式開館，到1911年清朝垮臺前夕，他主持的這個(gè)機(jī)構(gòu)先后起草了《大清新刑律》以及作為過渡性質(zhì)的《大清現(xiàn)行刑律》、《大清民律草案》、《大清商律草案》、《法院編制法》、《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》等十幾部法典草案。此外，他還繼續(xù)主持翻譯各國法典工作，管理京師法律學(xué)堂，參與舉辦全國的民商事習(xí)慣調(diào)查等等活動(dòng)?！洞笄逍滦搪伞肥堑谝慌峤唤o資政院的法典。這個(gè)法典草案完全打破了中國傳統(tǒng)的律典形式，采用歐美式樣總則、分則兩編結(jié)構(gòu)，并且引進(jìn)了“罪刑法定”原則，廢除了傳統(tǒng)的笞、杖、徒、流、死的“五刑”體系，改用死刑（絞刑為唯一死刑種類）、徒刑（分為無期徒刑、有期徒刑）、拘留、罰金四種近代刑罰制度。這個(gè)法典草案引發(fā)了朝廷內(nèi)的劇烈爭論。草案剛完成時(shí)，當(dāng)時(shí)的軍機(jī)大臣、學(xué)部尚書張之洞就激烈反對。等到1910年草案正式提交資政院通過時(shí)，張之洞雖已去世，又有勞乃宣為代表的103名議員提交反對意見。這些意見主要集中于新刑律草案廢除了傳統(tǒng)的很多基于禮教而設(shè)定的罪名，比如廢除了“十惡”，未婚婦女與人通奸無罪，親屬之間互相侵害行為同等處刑等等。因此反對者被人稱為“禮教派”，而將沈家本等起草者稱之為“法理派”。

這時(shí)慈禧太后與光緒皇帝都已經(jīng)去世，皇位上的小男孩是溥儀，他的父親為攝政王，朝廷決策核心的軍機(jī)處主要是親王奕劻。和慈禧太后一樣，他們對于法典本身的興趣并不大，著重的是要擺平這件糾紛。于是采取的又是當(dāng)年的辦法：給沈家本加上一個(gè)資政院副總裁的頭銜，希望能夠用對立面人事的轉(zhuǎn)換來解決改革是否繼續(xù)推進(jìn)的問題。即便如此，在資政院討論時(shí)依然發(fā)生了激烈的爭論。最后雖然以多數(shù)票通過法典、清朝廷下詔宣布頒布《大清新刑律》告終，但沈家本卻依然被很多人視為“禮教罪人”。京師大學(xué)堂總監(jiān)劉廷琛彈劾沈家本是對朝廷尊崇禮教旨意陽奉陰違，應(yīng)該治以“違旨”之罪。在這樣的政治壓力下，沈家本在《大清新刑律》公布后不久即請求辭職，將修訂法律大臣與資政院副總裁兩件職務(wù)都辭去，回到法部左侍郎的原職。

幾個(gè)月后，武昌起義爆發(fā)，清朝被迫請回袁世凱來組閣。袁世凱將沈家本視為自己仍然可以利用的技術(shù)官僚，請沈家本出任司法大臣一職，這是沈家本一生中的最高官職了。而在這之前，南京的臨時(shí)政府也曾試探過請沈家本出任司法總長的可能性。當(dāng)袁世凱逼迫清朝讓出政權(quán)后，沈家本仍然作為看守內(nèi)閣閣員主持部務(wù)，直到民國政府正式成立，73歲的他才退出政壇，結(jié)束了他作為法律改革者的使命。