按：國(guó)內(nèi)各地陸續(xù)發(fā)生了一些德州撲克俱樂(lè)部被指控為開設(shè)賭場(chǎng)的案件。本人的當(dāng)事人是一家德州撲克俱樂(lè)部的主要投資股東，被檢方理所當(dāng)然的指控為第一被告人。本人當(dāng)庭圍繞開設(shè)賭場(chǎng)的犯罪構(gòu)成，對(duì)案件事實(shí)和定罪邏輯進(jìn)行了全面重構(gòu)。本辯護(hù)詞對(duì)于德州撲克俱樂(lè)部以及類似的棋牌游戲運(yùn)營(yíng)者如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)亦不乏啟示意義。

德州撲克是世界范圍內(nèi)廣泛流行的一種競(jìng)技游戲，此前作為試點(diǎn)運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目被湖北、海南等省級(jí)體育主管部門推廣，按照國(guó)際通行規(guī)則進(jìn)行競(jìng)技不涉及賭博或開設(shè)賭場(chǎng)。涉案德州撲克俱樂(lè)部的玩法包括大廳比賽和包廂競(jìng)技兩個(gè)部分。我們不妨分開進(jìn)行評(píng)析：

一、大廳比賽不涉及開設(shè)賭場(chǎng)

大廳比賽的游戲規(guī)則與獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制參照的是全國(guó)通用規(guī)則。玩家進(jìn)入大廳比賽，需要向俱樂(lè)部購(gòu)買積分券。經(jīng)過(guò)公開的數(shù)輪淘汰賽，評(píng)選出最終的游戲贏家。被淘汰出局，積分券歸零。最終贏家可以獲得俱樂(lè)部的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，包括現(xiàn)金和可以流通的商品。游戲大廳雖有競(jìng)技比賽，比賽贏家雖有獎(jiǎng)品且獎(jiǎng)品可出售可兌換，但因?yàn)楸荣惖莫?jiǎng)勵(lì)機(jī)制是事先確定好并事先公布的，獎(jiǎng)品是事先公示且價(jià)格固定的，跟贏取的積分券不掛鉤的，因此大廳的游戲競(jìng)賽不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

不能簡(jiǎn)單的認(rèn)為，凡是存在以小搏大、盈虧存在隨機(jī)或不確定都屬于賭博。機(jī)制透明且獎(jiǎng)品固定的競(jìng)技比賽一般不宜擴(kuò)大解釋為法律意義上的賭博。

二、包廂比賽是否涉賭取決于黃牛

涉案俱樂(lè)部始終堅(jiān)守只出售不回購(gòu)積分券的原則。但后期出現(xiàn)的黃牛，讓俱樂(lè)部的性質(zhì)發(fā)生改變。能否實(shí)現(xiàn)資金流的閉合，投入的資金是否可以回收，是判斷是否構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的必要條件之一。

其一，在黃牛出現(xiàn)之前，玩家向俱樂(lè)部花錢購(gòu)買積分購(gòu)買的只是一個(gè)游戲資格，競(jìng)技賺取的積分只是一種精神獎(jiǎng)勵(lì)。因?yàn)榫銟?lè)部不回收積分券，積分券也沒(méi)有其他的渠道可以變現(xiàn)為貨幣，因此在游戲中賺取的積分只能用于后面的游戲，不等于賺取金錢或其他一般等價(jià)物。幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件，都可以花錢購(gòu)買游戲積分，但都不能向平臺(tái)或他人出售積分。這就是游戲和賭博之間最堅(jiān)實(shí)的防火墻。在出現(xiàn)黃牛之前，德州撲克俱樂(lè)部在法律上根本不涉及開設(shè)賭場(chǎng)。

其二，即便黃牛出現(xiàn)，但如果玩家僅僅只能向黃牛購(gòu)買積分券，而不能向黃牛出售積分券，那么德州撲克俱樂(lè)部仍然不存在開設(shè)賭場(chǎng)的問(wèn)題。因?yàn)橥婕蚁蚓銟?lè)部原價(jià)購(gòu)買積分券和向黃牛以打折價(jià)購(gòu)買積分券并無(wú)本質(zhì)差異?？梢园腰S牛的打折視為俱樂(lè)部打折促銷的一種手段。只要不能向黃牛出售積分券，那么積分券就不屬于法律意義上的賭資。

其三，只有當(dāng)玩家可以向黃牛出售積分券，只有當(dāng)黃?？梢允召?gòu)?fù)婕业姆e分券、幫助玩家變現(xiàn)積分券的時(shí)候，積分券才具有了貨幣屬性。撲克游戲的輸贏才開始直接跟金錢掛鉤，俱樂(lè)部才可能涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)。

三、被告人是否夠罪應(yīng)圍繞黃牛而非俱樂(lè)部股權(quán)

涉案俱樂(lè)部系合法成立的企業(yè)，營(yíng)業(yè)范圍包括體育競(jìng)賽組織及體育賽事策劃。起訴書指控的邏輯完全圍繞德州撲克俱樂(lè)部的成立和運(yùn)營(yíng)，這是錯(cuò)誤的。在案證據(jù)證明，在成立俱樂(lè)部時(shí)并未提及黃牛的角色。成立俱樂(lè)部不等于成立一家賭場(chǎng)，投資俱樂(lè)部不等于投資賭場(chǎng)。根據(jù)被告人的當(dāng)庭供述和在案證據(jù)足以證明：被告人的最后一筆出資發(fā)生在2023年4月份，而黃牛的出現(xiàn)是在2023年7月，被告人通過(guò)其他玩家知道黃牛的存在是2023年7月下旬，知道黃?？梢允召?gòu)?fù)婕曳e分券、可以幫助玩家變現(xiàn)積分更是在此之后。也即，在被告人完成俱樂(lè)部股權(quán)投資時(shí)，尚不存在賭博或開設(shè)賭場(chǎng)的行為。

涉案俱樂(lè)部實(shí)行所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，存在十余個(gè)股東，日常經(jīng)營(yíng)由專人負(fù)責(zé)。被告人不負(fù)責(zé)俱樂(lè)部的日常運(yùn)營(yíng)管理，不能僅僅因?yàn)槠涫蔷銟?lè)部排名靠前的股東就認(rèn)定其一定構(gòu)成犯罪且一定是主犯。檢方的定罪邏輯背離刑法的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)予以糾偏。本案的定罪邏輯應(yīng)當(dāng)重構(gòu)，應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞黃牛的引入、管理和利潤(rùn)分成展開，而非圍繞俱樂(lè)部的設(shè)立決定和股權(quán)結(jié)構(gòu)展開。

1.黃牛并非俱樂(lè)部引進(jìn)的，更非被告人引進(jìn)的。俱樂(lè)部初期運(yùn)營(yíng)的大半年時(shí)間里，客觀上根本不存在黃牛。在俱樂(lè)部成立運(yùn)營(yíng)大半年后，負(fù)責(zé)俱樂(lè)部運(yùn)營(yíng)的L和他聘請(qǐng)的手下M才共同商議引進(jìn)黃牛。且引進(jìn)黃牛的事宜從未向俱樂(lè)部股東報(bào)告，被告人從未在正式場(chǎng)合獲知這一信息。

2.被告人只向黃牛購(gòu)買未向黃牛出售積分券。被告人本人只是出于圖便宜的動(dòng)機(jī)，在其他玩家的推薦和介紹下向黃牛購(gòu)買過(guò)打折的積分券，但從未向黃牛出售過(guò)積分券。跟黃牛交易固然是被告人明知俱樂(lè)部存在黃牛的鐵證，但仍需要進(jìn)一步區(qū)分這種交易究竟是買還是賣。兩者的本質(zhì)差異在前文已有詳細(xì)闡述。

3.黃牛不歸被告人管理，也不跟被告人進(jìn)行利潤(rùn)分成。黃牛歸L和M管理，未跟被告人進(jìn)行利潤(rùn)分成，不向俱樂(lè)部上交任何利潤(rùn)，僅在私底下跟L和M進(jìn)行利潤(rùn)分成。換言之，俱樂(lè)部的實(shí)際運(yùn)營(yíng)人L和M背著俱樂(lè)部股東，濫用手中的權(quán)力，引入并管理黃牛并以此謀取私利。被告人雖然是股東，但卻是以一個(gè)玩家的身份從其他玩家處得知存在黃牛的事實(shí)，且至今只知道Y一個(gè)黃牛，不知道另一個(gè)黃牛C。

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，只有當(dāng)被告人明知存在黃牛可以從玩家手中回收積分券、幫助玩家變現(xiàn)積分券時(shí)，被告人的俱樂(lè)部投資股東身份才具有刑法意義。在此之前，被告人投資俱樂(lè)部的行為不具有刑法可非難性。在知道黃牛幫助玩家變現(xiàn)積分券后，法律要求被告人制止黃牛的行為，以切斷黃牛跟自己的因果鏈、責(zé)任鏈。也即，如果非要追究被告人的刑事責(zé)任，也僅僅是因?yàn)槠鋵?duì)黃牛的存在采取了一種放任態(tài)度，從而為L(zhǎng)和M開設(shè)賭場(chǎng)的行為提供了載體條件和場(chǎng)地幫助。

如果我們實(shí)事求是的圍繞黃牛來(lái)分析、判斷各位被告人的地位、角色和作用，那么被告人在這個(gè)案件中不應(yīng)該是排在第一位的主犯，而應(yīng)該是排在第五位的從犯。因?yàn)長(zhǎng)和M及其兩位共同引進(jìn)、管理的兩位黃牛，在犯罪構(gòu)成中的作用都要遠(yuǎn)大于被告人。且即便認(rèn)定被告人構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，賭資金額、參賭人數(shù)和獲利金額都要從被告人明知黃?？梢詭椭婕易儸F(xiàn)積分券開始計(jì)算。如果算法存在混淆不清的地方，應(yīng)當(dāng)將存疑利益分配給被告人。結(jié)合本案案情，如果不能判決被告人無(wú)罪，也應(yīng)當(dāng)判決被告人緩刑。