對于許多中小企業(yè)來說，在資金周轉(zhuǎn)、業(yè)務(wù)拓展過程中，難免會涉及一些金融相關(guān)的操作。但很多企業(yè)主不知道的是，一些看似“常規(guī)操作”或“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”可能已經(jīng)觸犯了刑法中的非法經(jīng)營罪。這個罪名被稱為“口袋罪”，涵蓋范圍廣，認定標(biāo)準(zhǔn)靈活，一旦觸碰，企業(yè)和負責(zé)人可能面臨巨額罰款甚至刑事責(zé)任。
本文將結(jié)合最新司法解釋和典型案例，系統(tǒng)剖析企業(yè)金融領(lǐng)域非法經(jīng)營罪的法律認定、風(fēng)險高發(fā)點及防范措施，為企業(yè)管理者提供切實可行的合規(guī)指引。

*具體案例 具體分析 法律科普 僅供參考

非法經(jīng)營罪的立法演變

（一）立法背景：從投機倒把到非法經(jīng)營

非法經(jīng)營罪的前身是1979年刑法中的"投機倒把罪"。1997年刑法修訂時，立法機關(guān)取消了"投機倒把罪"，同時設(shè)立了非法經(jīng)營罪。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪：

1.未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

2.買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；

3.未經(jīng)國家.有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

4.其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

這四項條款，尤其是第三項和第四項，為打擊金融領(lǐng)域的非法經(jīng)營活動提供了法律依據(jù)。其中，第四項"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"具有明顯的兜底性質(zhì)，這使得非法經(jīng)營罪成為適應(yīng)市場變化、打擊新型犯罪的靈活工具。

（二）司法解釋的不斷完善

為準(zhǔn)確適用非法經(jīng)營罪，最高人民法院、最高人民檢察院先后出臺了一系列司法解釋，不斷明確入罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑規(guī)范：

1.2019年1月，"兩高"發(fā)布《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕1號），專門針對資金支付結(jié)算和外匯買賣兩類常見金融非法經(jīng)營行為進行了詳細規(guī)定。

2.2022年，最高檢、公安部修訂《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，將各類非法經(jīng)營行為的立案標(biāo)準(zhǔn)進行了系統(tǒng)化更新。

3.2024年6月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》，進一步細化了非法經(jīng)營罪的量刑規(guī)則。

這些司法解釋共同構(gòu)成了當(dāng)前認定和懲處非法經(jīng)營罪的完整法律體系，為司法實踐提供了明確指引。

三類高風(fēng)險金融行為，你可能正在做

2024年至2026年初，公安部、金融監(jiān)管總局等多部門聯(lián)合公布了一批典型案例，揭示了當(dāng)前金融領(lǐng)域非法經(jīng)營罪的最新態(tài)勢。

（一）非法從事證券、期貨、保險業(yè)務(wù)

1.法律規(guī)定的情況

根據(jù)刑法第二百二十五條第（三）項，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

這具體是什么意思？

證券業(yè)務(wù)不僅涵蓋股票買賣，還包括承銷、保薦、經(jīng)紀(jì)、融資融券等，只要涉及代客操作賬戶、提供配資、薦股收費等都可能被認定為證券業(yè)務(wù)；期貨、保險業(yè)務(wù)亦需專門牌照。資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)則指無支付牌照卻為他人提供轉(zhuǎn)賬、收款、結(jié)算服務(wù)，如代收代付貨款、信用卡代還等行為。

根據(jù)2022年最新入罪標(biāo)準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額達100萬元或違法所得10萬元以上即應(yīng)立案追訴；非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額達500萬元或違法所得10萬元以上，則構(gòu)成"情節(jié)嚴重"。

舉個例子：

2024年11月，上海市第一中級人民法院一審公開宣判全國首例以所謂私募"FOF基金"形式提供場外配資的非法經(jīng)營犯罪案件，具體案情如下：

2015年至2022年，被告人李某、蔣某在沒有證券融資融券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，利用分別實際控制的公司，安排業(yè)務(wù)員招攬客戶，從客戶處收取保證金，以1:1至1:15不等的杠桿比例為客戶提供場外配資。二被告人通過出借個人證券賬戶或利用公司發(fā)行的私募基金產(chǎn)品下投至客戶實際控制的私募基金產(chǎn)品（即"FOF基金"）等方式，將場外配資提供給客戶用于買賣證券。截至案發(fā)，李某、蔣某以上述方式為客戶提供場外配資共計7.4億余元，賺取息差1100余萬元。法院最終以非法經(jīng)營罪判處李某有期徒刑六年，并處罰金人民幣六百萬元；判處蔣某有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣五百五十萬元；判處葛某有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣一百萬元。

本案中，被告人利用"FOF基金"形式掩蓋非法配資實質(zhì)，通過設(shè)定風(fēng)控線、要求盤方補充保證金、贖回子基金等風(fēng)控措施，符合證券融資業(yè)務(wù)的特征，最終被依法嚴懲。

（二）非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)

此類行為最核心的風(fēng)險在于，無支付牌照卻開展資金結(jié)算服務(wù)，其行為性質(zhì)本身即屬非法，一旦經(jīng)營規(guī)模或情節(jié)達到標(biāo)準(zhǔn)，便將構(gòu)成犯罪。

1、哪些行為是法律明確禁止的？

根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕1號，自2019年2月1日起施行）相關(guān)規(guī)定，只要實施以下行為之一，就屬于刑法所規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”：

• 虛構(gòu)交易套現(xiàn)：幫他人通過虛假網(wǎng)購、退款等方式從信用卡、花唄套取現(xiàn)金。
• 違規(guī)“公轉(zhuǎn)私”：無真實貿(mào)易背景，利用公司賬戶為他人轉(zhuǎn)賬至個人賬戶。
• 支票套現(xiàn)：非法為他人提供支票兌現(xiàn)服務(wù)。
• 其他非法結(jié)算服務(wù)：比如為賭博、詐騙等非法平臺開通支付通道。

2、什么程度會構(gòu)成犯罪？

被認定有上述非法行為后，是否構(gòu)成犯罪（即“情節(jié)嚴重”）以及刑期長短，取決于經(jīng)營數(shù)額和情節(jié)（司法解釋第三條、第四條）：

（1）入罪標(biāo)準(zhǔn)——“情節(jié)嚴重”

通常標(biāo)準(zhǔn)（達到即構(gòu)成）：

非法經(jīng)營數(shù)額≥500萬元，或違法所得≥10萬元。

降低標(biāo)準(zhǔn)（未達上述數(shù)額也可能構(gòu)成）：

非法經(jīng)營數(shù)額≥250萬元，或違法所得≥5萬元，

且同時具有以下四種惡劣情節(jié)之一：

有同類犯罪前科（曾被判刑）；

兩年內(nèi)因此類行為被行政處罰過；

案發(fā)后拒不交代資金去向、不配合追繳；

造成了其他嚴重后果。

（2）加重處罰標(biāo)準(zhǔn)——“情節(jié)特別嚴重”

非法經(jīng)營數(shù)額≥2500萬元，或違法所得≥50萬元，刑期在五年以上。

同樣存在“降低標(biāo)準(zhǔn)”：數(shù)額在1250萬元以上或違法所得25萬元以上，且有上述惡劣情節(jié)的，也可能被認定為“情節(jié)特別嚴重”。

實踐中就曾有過這樣的一個典型案例，司某明知某平臺虛構(gòu)交易提供信用卡套現(xiàn)還款服務(wù)，仍推廣發(fā)展下線，相關(guān)交易總額超900萬元，其個人獲利約1.19萬元。法院認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪，結(jié)合其自首、認罪認罰等情節(jié)從輕判處六緩一并處罰金1.2萬元。

這個案例告訴我們：非法經(jīng)營罪不看個人獲利多少，而是看整體經(jīng)營規(guī)模和情節(jié)。即使你只是推廣環(huán)節(jié)的一員，也可能被追究刑事責(zé)任。

（三）非法放貸

企業(yè)必須分清兩條完全不同的法律界限：

民事司法保護上限：年利率不得超過合同成立時一年期貸款市場報價利率（LPR）的4倍（當(dāng)前約15%左右）。超過此限的利息，法院不予支持。

刑事犯罪入罪紅線：實際年利率超過36%，且同時滿足其他條件，就可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

重要提示：即使你的借款利息在24%-36%之間，雖不構(gòu)成犯罪，但若以此為業(yè)、向不特定對象經(jīng)常性放貸，一旦實際利率超過36%，刑事風(fēng)險即刻觸發(fā)。

特殊要點1：什么情況下“放貸”會構(gòu)成犯罪？

2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，必須同時滿足以下全部條件：

主體無資質(zhì)：未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)（即沒有放貸金融牌照）。

以營利為目的：實際年利率超過36%。這是刑事入罪的硬性利率標(biāo)準(zhǔn)。

具有經(jīng)常性：2年內(nèi)向不特定的多人（單位）出借資金10次以上。

對象不特定：向社會公眾發(fā)放貸款。

特殊要點2：入罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

滿足上述行為特征后，是否構(gòu)成犯罪及刑期長短，需根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)認定：

A.認定為“情節(jié)嚴重”（處五年以下有期徒刑或者拘役）的起點：

注：造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的，上述數(shù)額或數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)可降低至50%。

B.認定為“情節(jié)特別嚴重”（處五年以上有期徒刑）的起點：

中小企業(yè)如何防范這些風(fēng)險？

（一）建立最基本的合規(guī)意識

中小企業(yè)防范風(fēng)險的首要任務(wù)是建立最基本的合規(guī)意識。雖然受限于資源規(guī)模，中小企業(yè)可能無法設(shè)立專門的合規(guī)部門，但至少要守住關(guān)鍵底線：企業(yè)負責(zé)人和高管必須清楚"什么絕對不能做"，不觸碰法律紅線；在推出新業(yè)務(wù)模式前，務(wù)必咨詢專業(yè)律師進行合規(guī)性審查；每半年對公司業(yè)務(wù)進行一次自查，及時發(fā)現(xiàn)并消除潛在的法律風(fēng)險。這些基礎(chǔ)措施能夠幫助企業(yè)在早期階段規(guī)避大部分法律問題，將風(fēng)險扼殺在萌芽之中。

（二）金融相關(guān)業(yè)務(wù)特別謹慎

對于涉及金融的業(yè)務(wù)，中小企業(yè)必須保持高度的審慎態(tài)度。嚴格遵守"無牌不碰金融"的硬性規(guī)定，不要被"打擦邊球""行業(yè)潛規(guī)則"等說法誤導(dǎo)；在支付結(jié)算方面，必須將公司賬戶與個人賬戶嚴格分離，杜絕為他人走賬、套現(xiàn)等違規(guī)行為；如果確需對外借款，務(wù)必將所有費用合并計算年化利率，確保不超過法律紅線，以避免觸碰非法集資等嚴重違法行為。

（三）保存好證據(jù)，規(guī)范合同

規(guī)范合同管理和證據(jù)保存是防范法律風(fēng)險的重要屏障。無論合作對象是否熟悉，所有業(yè)務(wù)往來都必須簽訂正式合同，并在合同中明確約定業(yè)務(wù)性質(zhì)，避免使用模糊不清的表述；同時，要完整保留財務(wù)憑證，確保每一筆資金流向都有據(jù)可查。這些規(guī)范操作不僅在日常經(jīng)營中能夠避免糾紛，在發(fā)生爭議時也能為企業(yè)提供有力的證據(jù)支持。

（四）遇到調(diào)查及時應(yīng)對

當(dāng)面臨監(jiān)管部門問詢或調(diào)查時，企業(yè)要保持冷靜，切勿慌張或試圖隱瞞。第一時間咨詢專業(yè)律師，充分了解自己的權(quán)利和義務(wù)；在配合調(diào)查的過程中，要謹慎陳述事實，對于不確定的內(nèi)容不要輕易確認，最大程度地保護企業(yè)合法權(quán)益，避免因不當(dāng)應(yīng)對而造成更大的損失。

暢森律師告訴你

很多企業(yè)主認為刑事犯罪離自己很遙遠，但實際上，一些常見的經(jīng)營行為可能已經(jīng)觸碰紅線：

• 用個人賬戶頻繁收付公司貨款（可能涉及非法結(jié)算）
• 幫合作伙伴“過個賬”“走筆款”（可能涉及非法支付結(jié)算）
• 向多個客戶或供應(yīng)商提供借款并收取利息（可能構(gòu)成非法放貸）
• 開展“投資顧問”業(yè)務(wù)，指導(dǎo)客戶炒股并分成（可能構(gòu)成非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)）

合規(guī)經(jīng)營不是大企業(yè)的專利，中小企業(yè)更需要重視。大企業(yè)有更強的抗風(fēng)險能力和專業(yè)的法務(wù)團隊，而對于中小企業(yè)而言，一次刑事調(diào)查就可能導(dǎo)致經(jīng)營停滯、信譽盡毀。

在金融創(chuàng)新層出不窮的今天，企業(yè)在追求發(fā)展的同時，更應(yīng)當(dāng)時刻牢記法律底線。真正的創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)是在合法合規(guī)框架內(nèi)的創(chuàng)新，任何以規(guī)避監(jiān)管為目的的“創(chuàng)新”都隱藏著巨大風(fēng)險。