作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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廣東省高院刑二庭在《關(guān)于審理地下錢莊類非法經(jīng)營犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報(bào)告》中指出，地下錢莊類非法經(jīng)營犯罪案件的犯罪規(guī)模化、專業(yè)化趨勢明顯，變?yōu)椤坝薪M織犯罪”。

根據(jù)《反有組織犯罪法》，“有組織犯罪”是指刑法中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪，以及黑社會性質(zhì)組織、惡勢力組織實(shí)施的犯罪，即涉黑涉惡犯罪，帶有明顯的暴力性和非法控制特征。

經(jīng)濟(jì)犯罪案件的組織性，是指犯罪流程上的指揮、分工、配合。所以，《報(bào)告》中的“有組織犯罪”，是日常語言意義上的說法，即多人有組織地實(shí)施犯罪，也就是“共同犯罪”。

既然是共同犯罪，大部分情況下是需要區(qū)分主從犯的，一般是根據(jù)當(dāng)事人在共同犯罪過程中的地位和作用來認(rèn)定：

犯意發(fā)起者、策劃者，組織實(shí)施者，對犯罪走向有主導(dǎo)、決定、不可或缺的作用者，是主犯；犯意跟隨者，配合實(shí)施者，對犯罪活動起次要、輔助作用，具有可替代性的，是從犯。

02

在買賣外匯類非法經(jīng)營案中，所謂的發(fā)起、指揮、主導(dǎo)、決定性作用，往往體現(xiàn)為四個(gè)方面：

一是對地下錢莊及資金的支配管理權(quán)，

二是換匯客戶資源的獨(dú)立性，

三是對換匯價(jià)差和費(fèi)率的決策權(quán)，

四是對本外幣的收取和支付環(huán)節(jié)的控制權(quán)。

簡單來說，如果一個(gè)行為人在換匯資金、客戶招徠、匯率定價(jià)、收支兌付等方面具有明顯的支配、控制權(quán)或不可替代的作用，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯，如錢莊經(jīng)營者、資金池支配方、有獨(dú)立客源的居間介紹人。

反之，則是從犯，如協(xié)助收匯者、提供賬戶者、單向轉(zhuǎn)賬操作人員、無獨(dú)立客源的居間介紹人、一般技術(shù)人員。

顯然，在這類案件中，主從犯的區(qū)分是非常有必要的，因?yàn)椴倏v地下錢莊和資金池、獨(dú)立招徠和接觸換匯客戶等人員才是整個(gè)換匯鏈條中不可或缺的角色，但恰恰是這類角色往往隱藏在案件背后，要么查實(shí)了身份但無法到案，要么干脆連身份都查不清。

實(shí)務(wù)中，對于主犯沒到案或者未查明的非法換匯案件，部分司法機(jī)關(guān)傾向于將已到案的當(dāng)事人拔高認(rèn)定為主犯，這是嚴(yán)重違背罪責(zé)刑相一致原則和刑法謙抑性精神的做法。

司法辦案還是要嚴(yán)格遵循實(shí)事求是的基本原則，在應(yīng)當(dāng)且能夠區(qū)分主從犯的案件中，即便主犯沒到案或未查明，也應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，該定從犯的定從犯。

03

分享一個(gè)典型的非法換匯案，主犯別說到案了，連實(shí)名都沒查清，只有一個(gè)化名，但辦案機(jī)關(guān)從事實(shí)和證據(jù)出發(fā)，在無法排除存在主犯可能性的情況下，仍然對已到案的當(dāng)事人認(rèn)定了從犯，依法從寬處理：

（2019）黑0**1刑初**號一案，

被告人H某受雇于“杰仔”（另案處理），在沒有取得金融業(yè)務(wù)資格的情況下，以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯的方式實(shí)現(xiàn)貨幣價(jià)值轉(zhuǎn)換。H某使用自己及親友名下的多張銀行卡，通過上述方式協(xié)助他人進(jìn)行跨境匯款、轉(zhuǎn)移人民幣1.2億元。

其中，H某供述自己開始給一個(gè)叫“杰仔”的人打工，幫助他轉(zhuǎn)賬兌換外匯，然后“杰仔”給工資。具體而言，“杰仔”在國外收取外幣，然后將信息傳達(dá)給H某，H某在國內(nèi)按信息給換匯客戶轉(zhuǎn)人民幣，按照1萬美金：50元人民幣的標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用。

公訴機(jī)關(guān)指控，H某非法買賣外匯，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對應(yīng)的量刑檔是五年以上。

本案中，H某是被抓到案的，雖然到案后有如實(shí)供述，可以認(rèn)定坦白，但坦白情節(jié)只能從輕，自首情節(jié)才能減輕降檔到五年以下。

所以，要想實(shí)現(xiàn)降檔，從案情本身出發(fā)的話，只能爭取從犯情節(jié)。

法理上，當(dāng)事人要認(rèn)定從犯，意味著案子是共同犯罪，且有區(qū)分主從犯的必要。

沒錯(cuò)，不是所有共同犯罪的案件，都必須區(qū)分主從犯的。

刑法規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪活動或在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

換言之，如果各當(dāng)事人在案件中的地位、作用相當(dāng)，無法區(qū)分誰的作用更大、誰的主導(dǎo)犯罪進(jìn)程，即便是共同犯罪，也不需要區(qū)分主從犯，在案的每一個(gè)當(dāng)事人都要對全案負(fù)責(zé)。

但是，本案是一起涉地下錢莊的非法買賣外匯案，必然是有主犯和從犯之分的。

在案證據(jù)顯示，本案犯罪數(shù)額系共同犯罪導(dǎo)致，不能排除買賣外匯的兌換交易操作是涉案另一人“杰仔”所為，而被告人H某是受“杰仔”雇傭指使、安排而參與非法換匯行為的，這一合理懷疑無法排除。

因此，基于存疑有利于當(dāng)事人原則，可以認(rèn)定H某在本案中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。

雖然涉案金額1.2億元遠(yuǎn)超2500萬元的升格檔量刑標(biāo)準(zhǔn)（五至十五年），但現(xiàn)在有了從犯情節(jié)，依法可以減輕處罰，降檔到五年以下。

結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰、積極退贓等其他從寬情節(jié)，具體刑期可進(jìn)一步調(diào)低：基本檔是五年以下，從輕的話，是取中間值以下，這就有非常大的機(jī)會爭取到三年以下，為緩刑創(chuàng)造條件。

最終，法院判處H某有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金60萬元。