賄賂犯罪（包括行賄類罪及利用影響力受賄罪、斡旋受賄等）中的“謀取不正當(dāng)利益”的認(rèn)定，均圍繞2012年12月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理行賄案件解釋》)第 12 條規(guī)定“行賄犯罪中的‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’”來規(guī)范認(rèn)定。

當(dāng)送錢的老板并沒有一眼看上去謀取了違反法律的不法利益、也沒有要求國家工作人員違背程序性規(guī)定為其謀利、相關(guān)事項(xiàng)并沒有競爭對手也無所謂競爭優(yōu)勢的情況下，行賄罪及單位行賄等行賄類犯罪案件的庭審進(jìn)行到法庭辯護(hù)環(huán)節(jié)，關(guān)于如何圍繞《辦理行賄案件解釋》第 12 條理解行賄類罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”往往會發(fā)生激烈地爭辯。以下錯(cuò)誤觀點(diǎn)，往往會出現(xiàn)在公訴意見：
錯(cuò)誤一：“為謀取不正當(dāng)利益”是主觀構(gòu)成要件，只要行賄人主觀上有想通過領(lǐng)導(dǎo)謀取不正當(dāng)利益的想法，即構(gòu)成了“謀取不正當(dāng)利益”，不需要現(xiàn)實(shí)謀取到不正當(dāng)利益，也不需要利益客觀上不正當(dāng)

作為主觀構(gòu)成要件，確實(shí)“不需要現(xiàn)實(shí)謀取不正當(dāng)利益”。但“為謀取不正當(dāng)利益”并非一個(gè)純主觀的想法，還要求行為人所謀取的利益在客觀上具有不正當(dāng)性。換言之，雖然“為謀取不正當(dāng)利益”是一個(gè)主觀要素，但利益是否正當(dāng)，則需要進(jìn)行客觀判斷。如果客觀上屬于正當(dāng)利益，行為人誤以為是不正當(dāng)利益的，不能認(rèn)定為行賄罪。例如，某企業(yè)原本應(yīng)當(dāng)獲得國家的某項(xiàng)補(bǔ)貼，但企業(yè)負(fù)責(zé)人甲不知情，于是以“謀取不正當(dāng)補(bǔ)貼”的心理向有關(guān)國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人乙提出要求，并送給乙 5 萬元現(xiàn)金。乙隨后發(fā)現(xiàn)，甲的企業(yè)完全符合獲得補(bǔ)貼的條件。甲的行為不符合行賄罪的主觀要素，故不成立行賄罪。
這類情形屬于刑法上典型的不能犯。即行為不具有侵犯行賄罪保護(hù)法益的危險(xiǎn)性，不可能讓國家工作人員不正當(dāng)履職。從構(gòu)成要件符合性判斷來看，也不可能客觀上謀取符合《辦理行賄案件解釋》第 12 條羅列的“不正當(dāng)利益”。
錯(cuò)誤二：不管客觀上是否存在競爭關(guān)系，只要事前、事后向領(lǐng)導(dǎo)輸送利益，即視為“謀取競爭優(yōu)勢”

《辦理行賄案件解釋》第12條第二款將競爭優(yōu)勢納入不正當(dāng)利益的前提是客觀上存在競爭關(guān)系。只要是構(gòu)成要件要素，就必須公訴舉證證明?！爸\取競爭優(yōu)勢”要求競爭關(guān)系的客觀性，即必須以真實(shí)存在的競爭對手和競爭關(guān)系為前提，不能是虛構(gòu)或抽象的概念。不同于司法解釋（法釋〔2016〕9號第十三條）已經(jīng)將受賄罪“為他人謀取利益”已經(jīng)明確為了法律上的推定要素，只要出現(xiàn)“（一）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項(xiàng)的；（三）履職時(shí)未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上”的情形，就不需要再舉證證明為他人謀取過利益。
在根本沒有在案任何證據(jù)證明存在有競爭關(guān)系、不屬于市場競爭領(lǐng)域的情況下引用該款，想當(dāng)然地認(rèn)為存在競爭。例如，通常情況下，行為人為謀求如期結(jié)算工程款而向相關(guān)國家工作人員送錢的行為，不宜認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”，理由在于，行為人謀求的不僅是正當(dāng)、合法的債權(quán)，而且因該利益具有確定性。債權(quán)債務(wù)關(guān)系原本就不屬于市場競爭領(lǐng)域存在的競爭關(guān)系。又如，符合條件的企業(yè)申請稅收優(yōu)惠、政府補(bǔ)貼等，所有符合條件者均可享受，即便行為人向相關(guān)國家工作人員給予錢財(cái)，并不存在競爭關(guān)系，不屬于“謀取競爭優(yōu)勢”。
錯(cuò)誤三：只要找領(lǐng)導(dǎo)辦事，事前事后輸送利益，即屬于獲取利益的手段不正當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定謀取不正當(dāng)利益

無論是公民個(gè)人生活陷入困境尋求幫扶，還是企業(yè)在合法經(jīng)營過程中遭遇障礙請求協(xié)調(diào)，均屬于政府及相關(guān)部門密切聯(lián)系群眾的工作范疇，亦是行政機(jī)關(guān)履行公共服務(wù)、市場監(jiān)管等法定職責(zé)的應(yīng)有之義，與不正當(dāng)利益謀取無任何本質(zhì)關(guān)聯(lián)，絕不能被評價(jià)為“手段不正當(dāng)”，更不能機(jī)械、武斷地將此類行為一概認(rèn)定為行賄罪所要求的“謀取不正當(dāng)利益”。
簡言之，“謀取不正當(dāng)利益”的核心仍然是立足上述第十二條之規(guī)定，審查行為人是否謀求超越國家工作人員正當(dāng)職權(quán)范圍、簡化或免除履職法定程序的非法利益，或者排除公平競爭的私利，否則只要民營企業(yè)找政府及相關(guān)工作人員反映困難，便屬于謀求不正當(dāng)利益，如此便不存在合法的政府行政行為，亦沒有謀求正當(dāng)利益的企業(yè)。
最高法入庫案例2023-05-1-407-001《袁某行賄案》中，對行賄罪中手段行為的不正當(dāng)也進(jìn)行了詳細(xì)解釋“行賄犯罪中‘不正當(dāng)利益’既包括謀取各種形式的不正當(dāng)利益，也包括以不正當(dāng)手段謀取合法利益。‘謀取不正當(dāng)利益’既包括謀取各種形式的不正當(dāng)利益，也包括以不正當(dāng)手段謀取合法利益，既包括實(shí)體違規(guī)，也包括程序違規(guī)，其中程序違規(guī)是指國家工作人員或有關(guān)單位為行賄人提供違法、違規(guī)或違反國家政策的幫助或者便利條件，即利益取得方式不正當(dāng)，其可罰性基礎(chǔ)并不在于利益本身的違法，而是基于為謀取利益所提供的‘幫助或者方便條件’違規(guī)”。
由此可見，即便從最高法層面提出的認(rèn)定所謂的“不正當(dāng)手段”，并不是只要一去找領(lǐng)導(dǎo)，手段必然不正當(dāng)，而是要看找領(lǐng)導(dǎo)以后，是否要求領(lǐng)導(dǎo)違法法規(guī)法規(guī)國家政策給自己提供幫助。

丁慧敏律師，北京大成律師事務(wù)所合伙人，獲得武漢大學(xué)法學(xué)學(xué)士、清華大學(xué)法學(xué)碩士、清華大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位。清華大學(xué)法學(xué)院博士生論壇學(xué)術(shù)委員，廈門大學(xué)法學(xué)院法律碩士畢業(yè)論文評審專家、課外指導(dǎo)老師，天津師范大學(xué)法學(xué)院刑事風(fēng)險(xiǎn)防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學(xué)醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)專業(yè)研究生校外兼職導(dǎo)師、湖北民族大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師。協(xié)助張明楷教授整理法學(xué)暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評論》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《人民法院報(bào)》《人民檢察》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文多篇；曾辦理廳局級干部受賄、貪污等職務(wù)犯罪案件五十余起，行賄案件多起，并案件取得了數(shù)額核減、量刑遠(yuǎn)低于量刑建議的辯護(hù)效果；辦理內(nèi)幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營、職務(wù)侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護(hù)效果。