公報案例：被控人無正當理由拒絕提供源代碼無法比對，如何處理？

判定雙方軟件之間構成實質(zhì)性相同，由被控侵權人承擔民事責任

閱讀提示：侵犯涉及計算機軟件源代碼的商業(yè)秘密案件中，原告主張被訴侵權人侵害其商業(yè)秘密，應當就被訴侵權人的軟件源代碼與原告方的源代碼進行比對，只有具有同一性的情況下，才有可能得出被告侵權的結論。但是，并不是所有的源代碼都可以從被訴侵權產(chǎn)品中直接讀出，這時原告就會陷入舉證困境。如果被告拒絕向法庭提供軟件源代碼，是否意味著原告因無法比對、無法證明同一性敗訴呢？李營營律師團隊對侵犯商業(yè)秘密刑事案件逐一梳理總結，同時結合多年來豐富的辦案經(jīng)驗，形成與商業(yè)秘密罪的有關專題裁判文章。本期，我們以最高人民法院在2009年發(fā)布的一起涉計算機著作權糾紛的公報案件為例，與各位讀者分享辦理類似案件的思路。

裁判要旨：被控侵權人無正當理由拒絕提供被控侵權軟件的有關信息致使負有舉證責任的著作權人無法獲得被控侵權軟件的軟件源程序，可以認定被控侵權人持有但拒不提供的源程序的內(nèi)容不利于被控侵權人，據(jù)此推定著作權人主張成立，被控侵權人構成侵權。

案情簡介：

1.原告石鴻林于2000年8月1日開發(fā)完成了“S型線切割機床單片機控制器系統(tǒng)軟件V1．0”，是該軟件的合法著作權人。

2.原告石鴻林發(fā)現(xiàn)被告泰州市華仁電子資訊有限公司（簡稱華仁公司）銷售的切割機床單片機控制器(單板機)使用的系統(tǒng)軟件指令代碼序列及硬件使用配置、鍵盤布局、操作顯示內(nèi)容等與原告涉案軟件完全相同。

3.原告石鴻林認為被告華仁公司未經(jīng)許可，非法復制其享有著作權的軟件，并安裝至單板機內(nèi)向生產(chǎn)線切割機床的廠商銷售，每月銷售單板機多達二百余臺，其行為嚴重損害其合法權益，遂起訴至江蘇泰州中院。

4.訴訟中，原告申請對被告軟件源代碼進行比對鑒定，被告以可能泄密為由拒絕提供源代碼，鑒定機構也無法從被訴軟件中直接讀出源代碼。

5. 2006年12月8日，泰州中院一審認為原告不能舉證被告侵犯其著作權，判決駁回訴訟請求。石鴻林上述至江蘇高院。

6.江蘇高院認為華仁公司無正當理由拒絕提供軟件源程序以供直接比對，因此石鴻林有關比對雙方軟件是否存在共同缺陷及運行特征的請求應予采納，華仁公司構成侵權，判決撤銷一審判決，支持石鴻林訴訟請求。

案件爭議焦點：

被上訴人華仁公司是否侵犯了上訴人石鴻林的涉案計算機軟件著作權？

法院裁判觀點：

一、鑒于被上訴人華仁公司無正當理由拒絕提供軟件源程序以供直接比對，因此石鴻林有關比對雙方軟件是否存在共同缺陷及運行特征的請求應予采納。

江蘇省高級人民法院認為，本案的核心問題在于比對涉案HR-Z型控制器計算機軟件是否侵犯上訴人石鴻林享有著作權的S系列軟件著作權。鑒于被上訴人華仁公司無正當理由拒絕提供軟件源程序以供直接比對，因此石鴻林有關比對雙方軟件是否存在共同缺陷及運行特征的請求應予采納。根據(jù)本案二審查明的事實，上訴人提供的HX-Z軟件屬于其對S系列軟件的改版，而根據(jù)中國版權保護中心版權鑒定委員會作出的HX-Z軟件源程序與S系列軟件源程序?qū)嵸|(zhì)性相同的鑒定結論，可以證明這兩個系統(tǒng)軟件本身也構成實質(zhì)性相同，故HX-Z軟件源程序可以作為石鴻林主張著作權的依據(jù)與被控侵權的HR-Z軟件進行比對。

二、石鴻林實際上無法提供HR-Z軟件的源程序或目標程序以供直接對比，存在客觀上的舉證困難。

江蘇省高級人民法院認為，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第一款規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明?！鄙显V人石鴻林主張被上訴人華仁公司侵犯其“S型線切割機床單片機控制器系統(tǒng)軟件V1．0”著作權，應當舉證證明雙方計算機軟件之間構成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。要證明這一點，需要比對雙方計算機軟件的源程序或目標程序之間構成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。根據(jù)本案查明的事實，HR-Z軟件的目標程序系加載于HR-Z型控制器中的內(nèi)置芯片上，由于該芯片屬于加密芯片，因此也無法從芯片中讀出HR- Z軟件的目標程序，并進而反向編譯出源程序。因此，依靠現(xiàn)有技術手段無法從HR-Z型控制器中獲得HR-Z軟件源程序或目標程序。而由于被控侵權的HR-Z軟件的源程序及目標程序由華仁公司持有并一直拒絕向法院提供，因此石鴻林實際無法提供HR-Z軟件的源程序或目標程序以供直接對比。

三、通過逐一對比原被告產(chǎn)品，存在相同的系統(tǒng)軟件缺陷。

江蘇省高級人民法院認為，根據(jù)本案查明的事實，運行安裝HX- Z軟件的HX-Z型控制器和安裝HR-Z軟件的HR-Z型控制器，即可發(fā)現(xiàn)二者存在如下相同的系統(tǒng)軟件缺陷情況：(1)二控制器連續(xù)加工程序段超過2048條后，均出現(xiàn)無法正常執(zhí)行的情況；(2)在加工完整的一段程序后只讓自動報警兩聲以下即按任意鍵關閉報警時，在下一次加工過程中加工回復線之前自動暫停后，二控制器均有偶然出現(xiàn)蜂鳴器響聲2聲的現(xiàn)象。運行安裝HX-Z軟件的HX-Z型控制器和安裝HR- Z軟件的HR-Z型控制器，二者在加電運行時存在相同的特征性情況。HX-Z和HR-Z型控制器的使用說明書基本相同。兩者對控制器功能的描述及技術指標基本相同；兩者對使用操作的說明基本相同；兩者在段落編排方式和多數(shù)語句的使用上基本相同。HX-Z和HR-Z型控制器的整體外觀和布局基本相同，主要包括面板、鍵盤的總體布局基本相同等。

四、獨立完成設計的情況下，不同軟件之間出現(xiàn)相同的軟件缺陷機率極小，而如果軟件之間存在共同的軟件缺陷，則軟件之間的源程序相同的概率較大。

江蘇省高級人民法院認為，根據(jù)計算機軟件設計的一般性原理，在獨立完成設計的情況下，不同軟件之間出現(xiàn)相同的軟件缺陷機率極小，而如果軟件之間存在共同的軟件缺陷，則軟件之間的源程序相同的概率較大。同時結合HX- Z和HR-Z型控制器兩者在加電運行時存在相同的特征性情況、HX-Z和HR-Z型控制器的使用說明書基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整體外觀和布局基本相同等相關事實，上訴人石鴻林提供的現(xiàn)有證據(jù)能夠初步證明HX-Z和HR-Z軟件構成實質(zhì)相同。同時，由于HX-Z軟件是石鴻林對其S系列軟件的改版，且HX-Z軟件與S系列軟件實質(zhì)相同。因此，石鴻林提供的現(xiàn)有證據(jù)亦能夠初步證明被控侵權的HR-Z軟件與石鴻林的S系列軟件亦構成實質(zhì)相同。

五、在被告具有侵權可能性的情況下，被告不提供被控侵權的軟件源程序以供比對，應當承擔舉證不能的不利后果。

江蘇省高級人民法院認為，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！痹谏显V人石鴻林提供了初步證據(jù)證明其訴訟主張的情形下，完全可以證明被上訴人華仁公司持有但拒不提供的源程序的內(nèi)容不利于華仁公司，經(jīng)法院反復釋明，華仁公司最終仍不提供被控侵權的HR-Z軟件源程序以供比對，故依法應當承擔舉證不能的不利后果。

綜上，江蘇省高級人民法院認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以認定被控侵權的HR-Z軟件與上訴人石鴻林的S系列軟件構成實質(zhì)相同，華仁公司侵犯了石鴻林S系列軟件著作權。

案例來源：

《石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權侵權糾紛案》[《最高人民法院公報》2009年第3期(總第149期)]

實戰(zhàn)指南：

一、辦理涉及計算機軟件源代碼商業(yè)秘密案件時，律師應該知道如何比對源代碼

首先，律師應該知道同一計算機程序的源程序和目標程序之間的關系，兩者為同一作品，計算機軟件單獨以源程序方式向外傳播的情況較少，大多是以目標程序的形式向外傳播，其表達方式有時也記載在相關文檔中。因此，進行鑒定時不應局限于源程序的比對，也可以通過對目標程序、文檔等進行比對，從整體上進行分析，以判斷爭議軟件的相似性或相同性。

二、注意了，不是所有的源代碼都能從產(chǎn)品上直接讀出來。

如果像本案這種軟件主要固化其他公司的芯片上，而芯片是一塊帶自加密的微控制器，必須首先破解它的加密系統(tǒng)，才能讀取固化其中的軟件代碼。從軟件上讀取源代碼的難度非常大，幾乎是難以完成。即便解密成功，通過芯片解密得到的二進制代碼，再反匯編出的軟件源代碼與被解密的軟件實際的源代碼會有一定差異，這種差異的范圍有多大，難以估計，同時，芯片解密本身的合法性也是一個問題。因此，軟件權利人或者商業(yè)秘密權利人在起訴被告時，一定要將獲得被告產(chǎn)品使用的源代碼難度考慮在內(nèi)，提前做好相應準備。

三、比對原被告源代碼是否具有同一性，不能通過比對原被告軟件功能是否相同來完成。

有時候原告無法獲得被告的源代碼，意圖通過功能比對鑒定，在各自軟件實現(xiàn)的功能相同或者一致的情況下，證明被告存在侵權可能性，進而產(chǎn)生舉證責任轉(zhuǎn)移的效果，以使被告提供其軟件源程序。但是，軟件源程序的同一性鑒定與軟件功能性鑒定是兩回事，實現(xiàn)一種功能的方法可以有多種方式。功能通常被認為是軟件的思想、概念，任何人都不能排斥他人研發(fā)與自己功能相同的軟件，軟件功能相同并不等同于比對軟件具有實質(zhì)性相似或者相同，因此，不同軟件實現(xiàn)了相同、相似的功能，不能當然得出一方軟件侵權的結論。要證明雙方計算機軟件之間構成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，需要比對雙方計算機軟件的源程序或目標程序之間構成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。

四、不能直接獲取被告源代碼時，可以多一些間接對比兩者相同。

根據(jù)計算機軟件設計的一般性原理，在獨立完成設計的情況下，不同軟件之間出現(xiàn)相同的軟件缺陷機率極小，而如果軟件之間存在共同的軟件缺陷，則軟件之間的源程序相同的概率較大。因此，原告可以對比兩者運行存在的缺陷位置、表現(xiàn)相同或類似，兩者在加電運行時存在相同的特征性情況、使用說明書基本相同、整體外觀和布局基本相同等相關事實，初步證明原被告的軟件構成實質(zhì)相同。

專業(yè)背景介紹：李營營，北京云亭律師事務所高級合伙人，業(yè)務培訓工作委員會副主任，北京企業(yè)法律風險防控研究會第二屆理事會理事，高級企業(yè)合規(guī)師，畢業(yè)于中國社會科學院，民商法碩士（公司法方向），擁有證券從業(yè)資格，專注于商業(yè)秘密民事與刑事、與技術相關的爭議解決和保護、民商事訴訟與仲裁、保全與執(zhí)行等實務領域，在最高人民法院、各省級高級人民法院成功辦理多起重大疑難復雜案件。李營營律師深耕知識產(chǎn)權民事糾紛和刑事犯罪領域多年，對涉知識產(chǎn)權（尤其是商業(yè)秘密民刑案件、與技術相關的合同糾紛、商業(yè)詆毀等不正當競爭案件）相關法律問題均有深入研究。李營營律師代理的多起知識產(chǎn)權民事案件獲得判決的勝訴結果，代理客戶作為原告成功爭取法院3倍懲罰性賠償，代理被告客戶成功爭取法院判定不構成侵權的勝訴結果，代理被害企業(yè)成功啟動刑事立案、刑事追訴、成功爭取犯罪分子得到刑事處罰結果；代理被告人/被告單位處理的涉商業(yè)秘密犯罪刑事案件也取得了無罪、檢察院決定不予追訴的良好效果。同時，李營營律師在商業(yè)秘密體系建設領域，也具有豐富的項目經(jīng)驗。協(xié)助多家企業(yè)客戶完成企業(yè)商業(yè)秘密保密體系運行情況的法律盡職調(diào)查，成功為多家企業(yè)客戶建設完善的商業(yè)秘密保密體系。在5類技術合同領域，李營營律師團隊圍繞不同業(yè)務領域下技術合同簽訂以及履行中風險點，形成了數(shù)百篇專題研究文章，熟悉該類合同糾紛常見風險點和解決方案。在民商事爭議解決領域，李營營律師成功代理多位企業(yè)客戶在多例合同糾紛案件中完成訴訟目的，善于以高效的溝通和專業(yè)的能力在短期內(nèi)為客戶快速回款，通過商業(yè)談判、訴訟打擊、第三人債務加入、調(diào)解和解等手段有效保護客戶合法權益。截至目前，李營營律師在“法客帝國”“民商事裁判規(guī)則”“保全與執(zhí)行”等公眾號發(fā)表與技術、商業(yè)秘密、公司實務、保全與執(zhí)行等話題相關專業(yè)文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院轉(zhuǎn)載，廣受業(yè)內(nèi)人士好評。李營營律師團隊一直致力技術保護和與技術有關的爭議解決，多年來深入研究技術委托開發(fā)合同、技術合作開發(fā)合同、技術轉(zhuǎn)化合同、技術轉(zhuǎn)讓合同、技術許可合同、技術咨詢合同、技術服務合同、技術培訓合同、技術中介合同、技術進口合同等與技術合同相關的爭議解決，在該特定領域內(nèi)發(fā)布了數(shù)百篇專業(yè)文章，對技術合同糾紛案件有扎實并深入的研究，熟悉該領域內(nèi)常見、多發(fā)的問題和爭議焦點，熟悉法院實務裁判規(guī)則，擅長擬定各類技術合同，能夠迅速精準識別合作的風險和合同漏洞，可以協(xié)助開發(fā)方或委托方提前控制好法律風險，提供風險應對方案、及時解決風險，推動技術項目安全高效運行。2022年，李營營律師結合多年來辦理大量執(zhí)行審查類相關業(yè)務的經(jīng)驗，以真實案例為導向，對各種業(yè)務場景下的主要法律問題、典型裁判規(guī)則、風險應對策略和解決方案建議進行類型化匯總和歸納，合著出版《保全與執(zhí)行：執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴實戰(zhàn)指南》。接下來，李營營律師團隊會陸續(xù)出版商業(yè)秘密實戰(zhàn)的相關書籍、技術合同糾紛實戰(zhàn)指南、不正當競爭實戰(zhàn)的相關書籍、知識產(chǎn)權犯罪的相關書籍。