目錄
前言
一、實物與信息混為一談導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)范圍不明確，剝奪被告抗辯權(quán)
二、獲取種子≠獲取信息
三、使用種子≠使用信息
四、結(jié)語

前言
2022年11月最高人民法院作出（2022）最高法知民終147號判決，該案收錄于《最高人民法院公報》2023年第4期。該判決認(rèn)為“作物育種過程中形成的育種中間材料、自交系親本等，不同于自然界發(fā)現(xiàn)的植物材料，其是育種者付出創(chuàng)造性勞動的智力成果，承載有育種者對自然界的植物材料選擇馴化或?qū)σ延衅贩N的性狀進(jìn)行選擇而形成的特定遺傳基因，該育種材料具有技術(shù)信息和載體實物兼而有之的特點，且二者不可分離”，“通過育種創(chuàng)新活動獲得的具有商業(yè)價值的育種材料，在具備不為公眾所知悉并采取相應(yīng)保密措施等條件下，可以作為商業(yè)秘密依法獲得法律保護(hù)?！?綜合案情“足以認(rèn)定被訴侵權(quán)種子是搏盛種業(yè)公司采取不正當(dāng)手段獲取“W68”后擴(kuò)繁生產(chǎn)而來“，被告種植“W68”的行為構(gòu)成侵害商業(yè)秘密。
2024年10月，另一起因“W68”發(fā)起的侵害商業(yè)秘密糾紛同樣由最高人民法院二審判決侵權(quán)成立。
誠然，種子可以是經(jīng)優(yōu)化后的遺傳信息載體，如果遺傳信息本身構(gòu)成商業(yè)秘密信息，種子當(dāng)然可以成為商業(yè)秘密的載體。但如上述判決中將種子直接作為商業(yè)秘密信息本身，進(jìn)而把可能的私育、盜育行為認(rèn)定為侵害商業(yè)秘密，尚有幾個不能回避的問題。

01實物與信息混為一談導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)范圍不明確，剝奪被告抗辯權(quán)

不論是基于雜交還是基因工程獲得的種子，其主體遺傳信息仍然是來自傳統(tǒng)作物，權(quán)利人改造/創(chuàng)造的只占很小一部分。把種子作為商業(yè)秘密信息本身則權(quán)利人無需提交可讀的商業(yè)秘密信息，導(dǎo)致權(quán)利人付出努力而產(chǎn)生的信息究竟為何沒被確定，其權(quán)利的保護(hù)范圍始終處于模糊不清的狀態(tài)。
更嚴(yán)重的是，由于沒有可讀的商業(yè)秘密信息，被告即使想進(jìn)行無秘密性抗辯也會因為沒有可供檢索、調(diào)查的具體信息而不可能實現(xiàn)，法院實質(zhì)上剝奪了這一抗辯的權(quán)利。

02獲取種子≠獲取信息

信息的獲取，從字面理解不僅包含得到信息的動作，還包含得到后必然掌握該信息的狀態(tài)。 基于信息的無形特點，其被掌握的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)至少包括可讀取、可復(fù)制、可刪除三個要素。具體到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，被獲取的商業(yè)秘密信息也應(yīng)當(dāng)是可讀取、可復(fù)制、可刪除的。而涉案種子內(nèi)承載的遺傳信息并非可讀取的信息（或者說其讀取難度已經(jīng)遠(yuǎn)超一般認(rèn)識），進(jìn)而不論被告是通過何種方式獲得了涉案種子，都不能直接認(rèn)定其獲取了種子內(nèi)的商業(yè)秘密信息。
這一邏輯也暗合“反向工程”的司法解釋精神——如果獲取產(chǎn)品即認(rèn)為獲取了內(nèi)含的商業(yè)秘密信息，那么反向工程就不應(yīng)需要“通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息，只要合法獲得了對應(yīng)產(chǎn)品就應(yīng)直接構(gòu)成反向工程?！?br/>

03使用種子≠使用信息

誠然，對物的使用必然包含對構(gòu)成它的技術(shù)信息的利用，但這也僅限于對技術(shù)信息結(jié)果（產(chǎn)生的效用）的利用，而非對其本身的使用。
本案中對種子的使用并沒有超出對一般物的使用。從使用方式來看，權(quán)利人的使用方式包括委托種子繁育和種子銷售行為。銷售自不必提，是產(chǎn)品的銷售。種子的繁育，也是種子到種子的栽培、授粉、收集，并不存在一個抽象信息指導(dǎo)具體生產(chǎn)的過程。全案沒有出現(xiàn)種子作為技術(shù)信息一面的典型使用方式，乃至權(quán)利人是否真正掌握其所載技術(shù)信息都無證可考。
從保密措施來看，權(quán)利人內(nèi)部保密的對象是“育種方法、育種親本、用于繁育種子技術(shù)材料、繁殖材料等”，其對外要求保密的是“自交系親本種子”，也都沒有指向種子蘊(yùn)藏的技術(shù)信息。
事實上，如果套用《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定的使用商業(yè)秘密行為（“在生產(chǎn)經(jīng)營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動?！保?，原被告在對種子蘊(yùn)藏技術(shù)信息的使用上都不滿足上述任一鐘模式。

04結(jié) 語
盡管公報案例試圖將種子（或育種材料）區(qū)別于一般的產(chǎn)品，提出“該育種材料具有技術(shù)信息和載體實物兼而有之的特點”，但對于這個案件突破性邏輯起點的主張，法院并沒有進(jìn)行論證，而是直接下了結(jié)論。在適用上，全案也沒有用同一套“種子信息和實物兼而有之”的標(biāo)準(zhǔn)對待原被告雙方——原告因為種子“實物”的特點而免除了舉證準(zhǔn)確的商業(yè)秘密信息的責(zé)任，被告卻因為種子“信息”的特點構(gòu)成了侵權(quán)并且不能進(jìn)行非秘密性抗辯。
綜合全案可以合理推斷，被告大概率存在私育、盜育或其它不正當(dāng)行為，完全可以通過《種子法》、《植物新品種保護(hù)條例》乃至《民法典》進(jìn)行規(guī)范。但為了個案保護(hù)，為了“創(chuàng)新”，而強(qiáng)行“突破“， 不僅損害法律的穩(wěn)定性，也易招致公眾的不信任，絕非最佳選項。
樊云濱作者專欄

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（原標(biāo)題：種子不應(yīng)按照商業(yè)秘密保護(hù)——再議“W68”種子案）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：樊云濱 江蘇國頌律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily辛夷 校對：IPRdaily縱橫君