本文作者：彭吉岳

最近辦理一起案件時(shí)，我再次遇到一個(gè)在實(shí)務(wù)中并不少見、但又極容易被簡單化處理的問題：一家原本的民營企業(yè)被國資收購后，在企業(yè)運(yùn)營架構(gòu)沒有發(fā)生變化的情況下，原來的董事長、總經(jīng)理等管理人員，是否當(dāng)然就轉(zhuǎn)化為刑法意義上的“國家工作人員”？

這個(gè)問題看似直觀，實(shí)則不能靠直覺回答。

不少人一看到“國資收購”“國有控股”“國有參股”，就下意識地把企業(yè)管理人員與“國家工作人員”直接畫上等號；還有一種更常見的推論是：既然企業(yè)已經(jīng)不是純民營企業(yè)了，原先的董事長又繼續(xù)在崗，工作內(nèi)容似乎也差不多，那身份自然也應(yīng)跟著變。這種理解，恰恰是實(shí)踐中最容易出問題的地方。因?yàn)樾谭ㄉ系膰夜ぷ魅藛T認(rèn)定，從來不是看企業(yè)名稱變了沒有、股權(quán)結(jié)構(gòu)變了沒有，更不是看頭銜還在不在，而是要看行為人是否依法具有國家工作人員身份，或者是否屬于“以國家工作人員論”的人員。

一、判斷身份，先回到刑法第九十三條

先看最根本的法律起點(diǎn)?！缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定，國家工作人員包括兩類：一類是國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；另一類，是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員和其他依照法律從事公務(wù)的人員。也就是說，刑法并沒有規(guī)定“只要企業(yè)里有國資，企業(yè)管理人員就一律是國家工作人員”，它真正抓住的兩個(gè)關(guān)鍵詞，是“從事公務(wù)”和“委派”。

對此，最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》給出的解釋非常關(guān)鍵：所謂“從事公務(wù)”，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)；公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動。換句話說，刑法所說的“公務(wù)”，不是泛泛的企業(yè)經(jīng)營事務(wù)，不是一般市場主體內(nèi)部的業(yè)務(wù)管理，更不是所有帶“經(jīng)理”“董事長”“負(fù)責(zé)人”頭銜的工作都當(dāng)然屬于公務(wù)。它強(qiáng)調(diào)的是：行為人所行使的權(quán)力，是否具有代表國有投資主體、履行公法意義或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理意義上的屬性。

二、企業(yè)被收購，不等于人員身份自動轉(zhuǎn)化

正因如此，判斷一家被收購的民營企業(yè)中，原來的董事長是否已轉(zhuǎn)化為國家工作人員，第一步絕不能只看企業(yè)性質(zhì)變化，而要先問：這家企業(yè)在法律上究竟屬于什么類型的企業(yè)？根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，國家出資企業(yè)包括國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。也就是說，國資進(jìn)入企業(yè)后，企業(yè)可能成為國家出資企業(yè)，但“國家出資企業(yè)”是一個(gè)范圍概念，并不當(dāng)然意味著企業(yè)中的全部人員都一并取得國家工作人員身份。最高檢刊發(fā)的研究文章也特別提示，不能把“國有企業(yè)”與“國家出資企業(yè)”簡單等同，更不能進(jìn)一步把“國家出資企業(yè)的工作人員”與“國家工作人員”簡單等同。

三、關(guān)鍵不在“還當(dāng)董事長”，而在“怎么當(dāng)上的”

這恰恰是很多案件里最容易被跳過去的一步。兩高《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》以及相關(guān)檢察理論文章都強(qiáng)調(diào)，認(rèn)定國家出資企業(yè)中的人員是否屬于國家工作人員，不能脫離提名、推薦、任命、批準(zhǔn)、委派等具體來源來談。換言之，一個(gè)人即便在國資進(jìn)入后仍然擔(dān)任董事長、總經(jīng)理，也要進(jìn)一步看：他是因國有投資主體的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)而取得該職位，還是僅僅因?yàn)椴①弲f(xié)議安排、原股東方續(xù)聘、市場化治理結(jié)構(gòu)延續(xù)而繼續(xù)任職。前者可能指向“受委派在相關(guān)企業(yè)中從事公務(wù)”，后者則未必。

這一點(diǎn)，在最高檢轉(zhuǎn)載的《國家出資企業(yè)人員主體身份認(rèn)定需注意四個(gè)方面》一文里說得很明確：實(shí)踐中不能因?yàn)樾袨槿嗽诟闹坪笈c改制前從事同一業(yè)務(wù)管理工作、工作性質(zhì)未變、職務(wù)具有延續(xù)性，就直接認(rèn)定其為國家工作人員；最高法紀(jì)要已經(jīng)指出，國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國家工作人員論。這段話的意義非常大，因?yàn)樗鼘?shí)際上已經(jīng)否定了“崗位沒變＝身份延續(xù)”的機(jī)械推論。既然連國企改制后的人員都不能當(dāng)然認(rèn)定，那么民企被收購后原班人馬繼續(xù)任職，就更不應(yīng)輕率作出“當(dāng)然轉(zhuǎn)化”的判斷。

四、“管理公司”不等于“從事公務(wù)”

要區(qū)分企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)和代表國有出資人的監(jiān)督、管理職權(quán)，這也是實(shí)務(wù)中常常被混淆的地方。董事長、總經(jīng)理當(dāng)然對公司有管理職責(zé)，但這種“管理”很多時(shí)候只是公司法意義上的經(jīng)營、決策、執(zhí)行，是市場主體內(nèi)部的事務(wù)管理；而刑法所說的“從事公務(wù)”，關(guān)注的是是否代表國家、國有單位或者國有投資主體行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的權(quán)力。最高檢文章就專門提醒，要區(qū)分“事務(wù)管理”與“職務(wù)管理”：不能因?yàn)槟橙嗽诠ど痰怯浿惺墙?jīng)理、主管，或者實(shí)際承擔(dān)了企業(yè)經(jīng)營管理任務(wù)，就直接把這種企業(yè)事務(wù)管理等同于刑法意義上的“管理國有資產(chǎn)的職權(quán)”。

換句話說，“董事長”這個(gè)名稱本身，并不自動生成國家工作人員身份。尤其是在混合所有制、并購重組、存量團(tuán)隊(duì)繼續(xù)任職的場景下，很多原民企負(fù)責(zé)人雖然繼續(xù)管理公司，但其管理來源仍可能主要基于公司章程、董事會授權(quán)、市場化聘任合同，而不是基于國家機(jī)關(guān)或者國有公司對其作出的委派任命。在這種情況下，僅憑“國資入股了、企業(yè)被收購了、還擔(dān)任董事長”三點(diǎn)，就得出其屬于國家工作人員的結(jié)論，顯然是不夠的。

當(dāng)然，也不能走向另一個(gè)極端。并不是說原民企負(fù)責(zé)人在國資進(jìn)入后就絕不可能成為國家工作人員。實(shí)踐中，如果有證據(jù)表明其職位來源于國有單位的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)，且其職責(zé)不僅是一般經(jīng)營管理，而是代表國有投資主體履行監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)職責(zé)，那么其被認(rèn)定為國家工作人員，并非沒有法律基礎(chǔ)。最高檢發(fā)布的糧食購銷領(lǐng)域典型案例中，就明確將一名國有控股公司的負(fù)責(zé)人認(rèn)定為國家工作人員，理由就在于其系由發(fā)起設(shè)立的國有獨(dú)資公司集體研究任命，并履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職權(quán)。這個(gè)案例反過來也說明，真正關(guān)鍵的不是“是不是控股公司負(fù)責(zé)人”這個(gè)頭銜，而是任職來源和職權(quán)性質(zhì)。

同樣值得注意的是，最高檢發(fā)布的另一起私募基金領(lǐng)域典型案例，則將相關(guān)項(xiàng)目管理人員認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪主體，而非國家工作人員受賄罪主體。原因也很清楚：這些人員雖在重大項(xiàng)目招投標(biāo)、建設(shè)管理、款項(xiàng)結(jié)算中具有相當(dāng)大的實(shí)際影響力，但其身份和權(quán)力來源并不屬于刑法第九十三條規(guī)定的國家工作人員范圍。這個(gè)案例再次提醒我們：影響力大、權(quán)力大、職位高，不等于當(dāng)然是國家工作人員；刑法評價(jià)首先看主體身份的法定根據(jù)。

五、實(shí)務(wù)中，至少要查清四個(gè)問題

因此，回到文章開頭的問題：民營企業(yè)被收購，原來的董事長就變成國家工作人員了嗎？答案只能是：不當(dāng)然。

至少要逐項(xiàng)查明以下幾個(gè)問題：第一，收購后企業(yè)是國有獨(dú)資、國有控股還是國有參股，國資比例和治理結(jié)構(gòu)如何；第二，原董事長的任職是否經(jīng)過國家機(jī)關(guān)、國有公司或履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)；第三，其履行的究竟是普通經(jīng)營管理職責(zé)，還是代表國有投資主體從事監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的公務(wù)；第四，其身份形成和延續(xù)，究竟是市場化聘任的結(jié)果，還是受國有單位委派的結(jié)果。只有把這些問題查清，國家工作人員身份的判斷才有可能站得住。

對辯護(hù)和辦案而言，這個(gè)問題的重要性不言而喻。因?yàn)閲夜ぷ魅藛T與非國家工作人員，不僅關(guān)系到罪名邊界，也關(guān)系到案件評價(jià)的基本起點(diǎn)。主體認(rèn)定一旦被簡單化，后續(xù)對行為性質(zhì)、法益類型乃至量刑邏輯的判斷，都可能發(fā)生連鎖偏差。尤其在當(dāng)前國資并購、混改、平臺整合越來越常見的背景下，企業(yè)身份、人員身份、權(quán)力來源之間的關(guān)系本就比傳統(tǒng)國企語境復(fù)雜得多，越是如此，越要回到法條、司法解釋和具體任職事實(shí)本身，而不能用一種“國資進(jìn)來了，所以人也都公職化了”的想象代替法律判斷。

說到底，刑法不獎勵想當(dāng)然。企業(yè)被收購，不等于人員身份自動“轉(zhuǎn)制”；繼續(xù)擔(dān)任董事長，也不等于當(dāng)然“從事公務(wù)”；只有當(dāng)職位來源、委派關(guān)系和職權(quán)內(nèi)容都能與《刑法》第九十三條嚴(yán)密對應(yīng)時(shí)，國家工作人員的認(rèn)定才真正成立。這也是最近辦案給我的再次提醒：在一些看似“順理成章”的身份認(rèn)定背后，恰恰最需要法律人的克制與較真。

彭吉岳，北京市京都律師事務(wù)所高級合伙人、京都刑事三部首任主管合伙人，最高人民檢察院控申專家咨詢庫特聘律師，西北政法大學(xué)刑事辯護(hù)高級研究院研究員。2024年，彭吉岳律師被LegalOne評為中國商業(yè)犯罪辯護(hù)領(lǐng)域的 “實(shí)力之星”。

彭律師長期專注于職務(wù)犯罪、商事犯罪、金融犯罪等領(lǐng)域。辦理過多起涉及省部級、廳局級干部重大案件。如中紀(jì)委查辦的湖南省政協(xié)原副主席童某玩忽職守案、原鐵道部干部楊某受賄案等。彭律師還曾為涉案近千億包商銀行案行長王某、哈佛博士夏某，以及榮獲2005年度十大經(jīng)濟(jì)女性稱號的某香港上市公司董事長楊某等知名企業(yè)家辯護(hù)過。此外，彭律師為360公司、騰訊公司、百度公司等企業(yè)的高管提供過專業(yè)辯護(hù)。部分案件獲CCTV、《財(cái)新網(wǎng)》等媒體的廣泛關(guān)注。

彭律師曾擔(dān)任世界500強(qiáng)外企高管十余年，能獨(dú)到地以法律思維精準(zhǔn)剖析商業(yè)爭議焦點(diǎn)。秉持辯護(hù)工作前置理念，他辦案親力親為，擅長與辦案人員高效溝通，善于利用庭前關(guān)鍵時(shí)機(jī)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化。

彭律師著有《辯護(hù)的力量》，并參與田文昌領(lǐng)銜編著的《刑事辯護(hù)教程》等書籍。多次受邀前往中國政法大學(xué)、中國人民大學(xué)等高校發(fā)表演講。