留置結束前，案件進入收尾階段，家屬往往會被監(jiān)委“約談”聯(lián)絡，要求籌集涉案資金。在涉案職務犯罪數(shù)額巨大，查扣的資產存在較大缺口的情況下，籌集資金無外乎兩種情況：一是借款；二是變賣資產。

一個有意思的現(xiàn)象是，很多當事人家屬都是在監(jiān)委工作人員的安排下、聯(lián)系下、“關照”下，找到案件的相關不被移送法辦的“行賄人”老板們借款。老板們愿意出具借款，主要基于兩方面考量：一是可以“贖罪”不移送法辦；二是往往會要求家屬以房產等固定資產擔保。

對于案涉金額低于300萬元的案件家屬，借款數(shù)額并不巨大，后續(xù)還款壓力不大，還是有必要先籌集借款。畢竟在300萬元以下的受賄案中，積極退贓的從寬幅度十分客觀、立竿見影。

但如果涉案金額過大，例如數(shù)千萬、數(shù)億，刑事追繳的原則原本就是追繳違法犯罪所得及其收益，即便沒有全額追繳到位，最終法院判決，也是判決被告人本人的合法財產退賠，并不會要求其他家庭成員、甚至子孫承擔“連帶賠償責任”。更重要的是，在這個數(shù)額范圍內，退與不退在法院階段量刑上區(qū)別甚微。一旦借款幾千萬上億，對于家庭成員甚至幾代人來說，是不能承受的巨大債務壓力，“毀家”也無法“紓難”。

第一，資產系贓款購置的情況，應分情況討論。

《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》第二百零九條“監(jiān)察機關經(jīng)調查，對違法取得的財物及孳息決定追繳或者責令退賠的，可以依法要求公安、自然資源、住房城鄉(xiāng)建設、市場監(jiān)管、金融監(jiān)管等部門以及銀行等機構、單位予以協(xié)助。

追繳涉案財物以追繳原物為原則，原物已經(jīng)轉化為其他財物的，應當追繳轉化后的財物；有證據(jù)證明依法應當追繳、沒收的涉案財物無法找到、被他人善意取得、價值滅失減損或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以依法追繳、沒收其他等值財產。

追繳或者責令退賠應當自處置決定作出之日起一個月以內執(zhí)行完畢。因被調查人的原因逾期執(zhí)行的除外。

人民檢察院、人民法院依法將不認定為犯罪所得的相關涉案財物退回監(jiān)察機關的，監(jiān)察機關應當依法處理?！?/p>

如果房產、股權等系職務犯罪贓款購置，根據(jù)上述209條之規(guī)定，原本監(jiān)委應當追繳查扣到案，需要依據(jù)監(jiān)察法實施條例第二百三十九條進行價格認定或資產評估。

實踐中，為什么會出現(xiàn)監(jiān)委工作人員讓家屬限期變賣房產、股權的情況呢？

例如，領導收受2000萬元在2021年北京購置一套房產，案發(fā)后已經(jīng)跌至1400萬元。如果查扣，一是需要評估，辦案支出花費不菲；二是已經(jīng)出現(xiàn)了“金額缺口”，查扣了房屋，最終到法院法拍后追回的資金比受賄數(shù)額減少了市場下跌價格，雖然對賬在法律層面是沒有問題的，但在專案組人員看來，追贓“不夠漂亮”。此時，如果家屬變賣，就會出現(xiàn)《實施條例》第209條中的“被他人善意取得、價值滅失減損或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以依法追繳、沒收其他等值財產”的情形，缺口還需要沒收被告等價值財物補齊。

相反，如果領導將2021年的2000萬元購買了黃金、美股等升值甚至翻倍的財物。要求家屬變賣籌款實際是一種“優(yōu)待”。監(jiān)察機關往往更傾向于查扣相應的黃金等資產自行變賣，全額追繳。

第二，房產等資產并非違法所得及其收益購置，系夫妻合法共同共有或者其他家屬合法所有，有權主張自己的合法財產權利。

如果其他親屬個人所有的房產，沒有證據(jù)證明是涉案贓款所購置，依據(jù)《監(jiān)察法實施條例》第一百六十四條之規(guī)定“對查封、扣押的財物和文件，應當及時進行核查。經(jīng)查明與案件無關的，經(jīng)審批，應當在查明后三日以內解除查封、扣押，予以退還”應當退還。

對于夫妻共同財產來說，一方因職務犯罪被查，所系房產系夫妻合法收入購置，另一方有權主張自己的財產份額。

最高人民法院入庫案例2024-17-5-203-042《王某某執(zhí)行監(jiān)督案——執(zhí)行沒收財產判項時應當為被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用》明確在刑事案件的“執(zhí)行中分割夫妻共同財產時，應依法保留被執(zhí)行人配偶所有的財產份額，同時亦應在處置價款中為被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用?！?/p>

【作者簡介】本文由刑事辯護律師丁慧敏結合實務案例撰寫。

丁慧敏律師，北京大成律師事務所合伙人。

教育背景：武漢大學法學學士、清華大學法學碩士、法學博士

學術任職：清華大學法學院博士生論壇學術委員；廈門大學法學院法律碩士畢業(yè)論文評審專家、課外指導老師；天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員；北京中醫(yī)藥大學醫(yī)藥衛(wèi)生法學研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。

學術成果：協(xié)助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評論》《現(xiàn)代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等核心期刊/ 權威報刊發(fā)表法學論文多篇。

執(zhí)業(yè)專長：深耕刑事辯護領域，專注職務犯罪、經(jīng)濟犯罪案件辦理，曾辦理廳局級干部受賄、貪污等職務犯罪案件 50 余起、行賄案件多起，均實現(xiàn)數(shù)額核減、量刑遠低于量刑建議的良好辯護效果；成功辦理內幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營、職務侵占、挪用資金等經(jīng)濟犯罪案件多起，斬獲無罪、罪輕等優(yōu)質辯護成果。