作者：張毅，職務(wù)犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所律師

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受賄罪根據(jù)第三百八十五條和第三百八十八條的規(guī)定，分為直接受賄和斡旋受賄（間接受賄）；根據(jù)第三百八十五條規(guī)定，直接受賄又可以分為索取型受賄（一般簡(jiǎn)稱索賄）、收受型受賄（本文簡(jiǎn)稱收賄），其中收受型受賄有一個(gè)特殊情形：經(jīng)濟(jì)受賄（商業(yè)受賄）。分類可以見下圖：

同時(shí)從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，這也是兩個(gè)量刑情節(jié)：根據(jù)刑法第三百八十六條的規(guī)定，索賄從重處罰，因此索取型受賄相對(duì)于收受型受賄就屬于從重情節(jié)和一般情節(jié)。

兩種方式（情節(jié)）的構(gòu)成要件不同，因此辯護(hù)方向也不同，只有充分認(rèn)識(shí)兩種方式（情節(jié)）的不同，才能更好的辯護(hù)。

一、主觀不同，索賄主動(dòng)，收賄被動(dòng)

主觀方面，從最簡(jiǎn)單的角度來(lái)說(shuō)，一般認(rèn)為索賄是主動(dòng)向他人要財(cái)物，收賂是被動(dòng)接受他人的財(cái)物，因此兩種方式也可以稱為：索賄屬于主動(dòng)受賄，收受型受賄屬于被動(dòng)受賄。這里要說(shuō)一種容易被混淆的情形，即行受賄的雙方事前達(dá)成一致的約定，但是行賄人事后沒(méi)給錢，受賄人就提醒或催促行賄人履約給錢，這種情況下雖然形式上是主動(dòng)要，但是不能只看要錢的時(shí)候，要追溯到最開始的時(shí)候，因?yàn)樽铋_始是被動(dòng)，因此即使事后主動(dòng)要，依然是被動(dòng)的收受。

二、犯罪構(gòu)成要件不同

雖然從大的方面來(lái)說(shuō)，受賄罪都是主觀上有受賄的故意，客觀上有出賣公權(quán)力的行為，主客觀相一致的構(gòu)成犯罪。但是從具體角度構(gòu)成來(lái)說(shuō)，兩者還是有很大區(qū)別，而這個(gè)區(qū)別也是辯護(hù)的重點(diǎn)，用公式表述就是：

1. 索賄=國(guó)家工作人員+利用職務(wù)上的便利+索取他人財(cái)物

2. 收賄=國(guó)家工作人員+利用職務(wù)上的便利+非法收受他人財(cái)物+為他人謀取利益

3. 經(jīng)濟(jì)受賄=國(guó)家工作人員+在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中+違反國(guó)家規(guī)定+（利用職務(wù)上的便利+為他人謀取利益）+收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)+歸個(gè)人所有

從上面公式對(duì)比可以看出，索賄和收賄兩者的區(qū)別在于最后的要件，索賄中“索取”是重點(diǎn)，有“索取”行為就表明主觀上具有受賄故意，只要“索取”了就構(gòu)成受賄，至于要沒(méi)要到錢不重要，沒(méi)要到錢就是未遂或中止，要到錢就是既遂，不管哪種形式都是受賄犯罪，公式特別的穩(wěn)定。

經(jīng)濟(jì)受賄中，刑法第三百八十五條第二款規(guī)定的是：國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。法條原文并沒(méi)有“利用職務(wù)便，為他人謀取利益”的內(nèi)容，但一般認(rèn)為，根據(jù)受賄罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)，經(jīng)濟(jì)受賄應(yīng)受刑法第三百八十五條第一款受賄罪基本構(gòu)成要件的限制，要符合受賄罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)特征；而且規(guī)定在第二款，屬于提示性條款，提示一種特殊情況。[1]

三、辯護(hù)方向不同

是否構(gòu)成犯罪，根據(jù)刑事訴訟法第二百條的規(guī)定，都必須達(dá)到“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，而“認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為根據(jù)”，辯護(hù)的出發(fā)點(diǎn)就是圍繞“事實(shí)”與“證據(jù)”展開，在“事實(shí)”與“證據(jù)”之間不斷地來(lái)回，最終“事實(shí)是否清楚”的落腳點(diǎn)是“證據(jù)是否確實(shí)、充分”。說(shuō)簡(jiǎn)單點(diǎn)，辯護(hù)就是以上面的公式（法律規(guī)定）為大前提，以證據(jù)能否對(duì)應(yīng)公式為小前提，最后得出結(jié)論。說(shuō)清楚了公式與證據(jù)的關(guān)系，就很容易理解辯護(hù)方向的不同。本文簡(jiǎn)要說(shuō)明辯護(hù)方向，具體的辯護(hù)方向選擇另外撰文詳解。

1. 索賄的辯護(hù)。根據(jù)上面的公式，從指控犯罪成立角度來(lái)說(shuō)，索賄證明起來(lái)特別容易，一般只要受賄人承認(rèn)索要了，對(duì)方承認(rèn)被勒索/索要了（從趨利避害角度來(lái)說(shuō)，大部分行賄者都樂(lè)于承認(rèn)是被勒索了），基本就可以定受賄了，一旦認(rèn)定還會(huì)從重處罰。因此辯護(hù)方向有兩個(gè)，一個(gè)是無(wú)罪辯護(hù)，的辯護(hù)另一個(gè)就是往收賄方向辯護(hù)。

2. 收賄的辯護(hù)。根據(jù)上面的公式可以看出，收賄的構(gòu)成要件多，就導(dǎo)致公式非常不穩(wěn)定，那么從指控犯罪成立角度來(lái)看，要證明的內(nèi)容也就更多，對(duì)證據(jù)的要求也就有更高的標(biāo)準(zhǔn)；從辯護(hù)的角度來(lái)說(shuō)，這里面無(wú)罪的辯點(diǎn)就多了，因?yàn)楹竺娴娜齻€(gè)要件只要減去一個(gè)公式就不成立，也就是不構(gòu)成受賄罪。比如，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，但是兩人是幾十年老朋友，雙方自始至終沒(méi)溝通過(guò)錢的事，那就難認(rèn)定受賄；國(guó)家工作人員為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物，但是沒(méi)有利用職務(wù)上的便利，而是利用人情關(guān)系、社會(huì)關(guān)系（朋友、同學(xué)、老鄉(xiāng)等）的便利，那也不能認(rèn)定是受賄……從證據(jù)證明角度來(lái)說(shuō)，每個(gè)要件都是需要證據(jù)證明，因此從法定證明標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，認(rèn)定收賄的證據(jù)要求其實(shí)挺嚴(yán)格的。經(jīng)濟(jì)受賄的辯護(hù)思路同上。

附件法條：

《刑法》

第三百八十五條　【受賄罪】國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。

第三百八十六條　【受賄罪的處罰規(guī)定】對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。

第三百八十八條　【受賄罪】國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。

參考書籍：《公職人員職務(wù)犯罪認(rèn)定與證據(jù)指引》，陳國(guó)慶 主編，中國(guó)方正出版社，第113頁(yè)

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理