近日筆者代理了一起定金合同糾紛案件，合同約定定金金額為300萬元。此為房屋買賣合同中所涉的定金條款。買方按照合同約定，第一筆支付了定金100萬元，這時(shí)賣方通知房屋不賣了，要取消已經(jīng)簽訂的房屋買賣居間協(xié)議并退回定金。買方獲知消息后，明確表示不同意取消所簽的協(xié)議并在當(dāng)日支付了剩余的200萬元定金。后買方將實(shí)際收到的300萬元定金全部退回。當(dāng)然，本案還涉及到賣方認(rèn)為中介方存在欺詐以及所簽合同市場價(jià)顯著低于市場價(jià)等爭議。而本文要討論的焦點(diǎn)問題是：由于定金合同屬于實(shí)踐性合同，約定好的定金金額，合同雙方是否都有權(quán)變更？還是只有支付定金的一方變更支付金額呢？

就本案而言，可歸納出兩個(gè)爭議焦點(diǎn)：（1）假設(shè)定金條款確定后，買方反悔不支付定金或沒有按照合同約定足額支付定金，買方要承擔(dān)責(zé)任嗎？（2）賣方明確拒絕并退回定金的情況下，還需要承擔(dān)雙倍返還定金的責(zé)任嗎？

我們首先看一下民法典586條第1款的規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。定金合同自實(shí)際交付定金時(shí)成立?！痹摽羁梢钥闯龆ń鸷贤瑢儆趯?shí)踐性合同，但如何理解“實(shí)際交付”還是存在爭議，定金合同約定好了定金，支付方是否有變更權(quán)，是不是“想交多少就交多少”，交多少定金合同就成立多少？另一方面，接受定金的一方是不是有權(quán)拒絕接受？接受之后，是否還有權(quán)退回呢？退回之后，是否還要承擔(dān)違約責(zé)任呢？

這個(gè)問題其實(shí)目前已經(jīng)失效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第119條早有規(guī)定：“實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”

其實(shí)該司法解釋清楚地解決上述疑問。但該條規(guī)定，已經(jīng)被民法典586條第1款的規(guī)定替代，那如何理解新規(guī)定呢？首先，從文義上很難得出結(jié)論，認(rèn)定民法典的新規(guī)確實(shí)包含擔(dān)保法司法解釋119條的規(guī)定?！岸ń鸷贤?strong>自實(shí)際交付定金時(shí)成立”很難解讀出收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，該如何處理。

但是，我們注意到最高法民二庭所著的《民法典擔(dān)保法司法解釋理解與適用》一書觀點(diǎn)認(rèn)為：《擔(dān)保法司法解釋》與民法典不沖突的內(nèi)容，雖然不可以作為《民法典》施行后的擔(dān)保行為引起的民事糾紛案件的裁判依據(jù)，但可以繼續(xù)沿襲其審判思路審理相關(guān)案件。該書的附錄部分還詳細(xì)列表對(duì)《擔(dān)保法司法解釋》是否符合民法典的精神進(jìn)行說明，其中《擔(dān)保法司法解釋》第119條，的說明是：不能沿襲原來的思路，理由是已被《民法典》第586條吸收、修改?！安簧А睉?yīng)為“不成立”。那這個(gè)說明能否理解為除“不生效”應(yīng)為“不成立”外，其余的內(nèi)容可以沿襲原來的思路呢？筆者認(rèn)為很難得出此結(jié)論。畢竟《民法典》第586條對(duì)“收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的”情況語焉不詳。

而《民法典》第586條第2款規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定；但是，不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十，超過部分不產(chǎn)生定金的效力。實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更約定的定金數(shù)額?！痹摋l款可以回答本文的第一個(gè)問題： 假設(shè)定金條款確定后，買方反悔不支付定金或沒有按照合同約定足額支付定金，買方要承擔(dān)責(zé)任嗎？答案應(yīng)該是不需要承擔(dān)責(zé)任，只是視為變更約定的定金數(shù)額，也就是說定金支付方有定金金額的變更權(quán)。那問題就來了，既然《民法典》并沒有規(guī)定收受定金一方是否有拒絕接受定金或變更定金金額的權(quán)利，是否就意味著民法典只支持支付定金一方的變更權(quán)呢？筆者對(duì)此也感到疑惑，但筆者支持收受定金的一方同支付定金的一方享有同等的權(quán)力，如果收受定金的一方拒絕接受定金，交付定金一方仍舊支付的，定金合同不成立。

筆者試圖在裁判文書網(wǎng)查詢相關(guān)案例，由于新規(guī)施行不久，尚未找到合適的案例。而筆者所代理的案件，原被告也達(dá)成了和解，難以獲得裁判意見。但與主審該案的法官溝通中，可以看出主審法官尚未關(guān)注這個(gè)問題，至少尚未形成成熟的想法。

我們將持續(xù)關(guān)注此問題并與大家分享。

【作者簡介】 杜繼業(yè)，上海國年律師事務(wù)所專職律師，民商法學(xué)碩士，合伙人。