燕窩是指雨燕目雨燕科的部分雨燕和金絲燕屬的幾種金絲燕分泌出來的睡液，再混合其他物質(zhì)所筑成的巢穴，又稱燕菜、燕根、燕蔬菜，主產(chǎn)于馬來西亞、印度尼西亞、泰國和緬甸等東南亞國家及我國的福建和廣東沿海地帶。燕窩含有豐富的糖類、有機酸、游離氨、睡液酸，屬于高檔滋補品，深受群眾喜愛。燕窩具有的價值高、受眾廣等特性，使燕窩成為不法分子走私的常見對象。

由于走私燕窩未經(jīng)過檢驗檢疫，存在亞硝酸鹽或者重金屬超標(biāo)的問題，嚴(yán)重影響人民群眾身體健康。走私燕窩違法行為也是執(zhí)法部門打擊重點。近年來，海關(guān)緝私部門進行了多輪滾動打擊燕窩走私行動，打掉多個通關(guān)團伙、攬貨團伙以及貨主團伙。近日，海關(guān)緝私部門部署開展“2203”打擊高檔滋補品走私專項行動，共打掉走私團伙5個，抓獲犯罪嫌疑人11名，清查走私窩點、倉庫8處，一舉摧毀一個長期盤踞在廣東沿海地區(qū)，通過“大飛”偷運、“水客”攜帶、汽車夾藏等方式走私燕窩等高檔滋補品入境的特大犯罪網(wǎng)絡(luò)。

本文結(jié)合目前走私燕窩刑事案件概況，就走私燕窩案中常見的罪名適用、計稅價格、稅率適用、貨主從犯的認(rèn)定、既未遂等問題作簡單分析。

一、走私燕窩刑事案件概況

以公開的裁判文書為分析樣本，截至目前（2022年12月1日），以“威科先行法律信息庫”為檢索工具，以“走私燕窩”為關(guān)鍵字，案由選擇刑事案件下的“走私罪”，共檢索到51宗案件，剔除其中重復(fù)發(fā)布、一二審為同一事實外，走私燕窩刑事案件為46宗。其中一審判決書42份，二審裁定書3份，二審判決書1份。以走私普通貨物、物品罪定罪處罰45宗，以走私國家禁止進出口的貨物罪定罪處罰1宗。從審理法院的層級來看，一審均為地級市中級人民法院，二審均為省高級人民法院。審理法院的地域來看，主要是汕頭、深圳、廈門、溫州等沿海地區(qū)以及廣西白色、云南文山等地。全部46宗案件涉及單位7家，自然人93人，其中27人被適用緩刑，緩刑適用率29%。

二、走私燕窩方式

在司法實踐中，燕窩走私模式比較單一，通常是國內(nèi)貨主向馬來西亞、印度尼西亞、越南或香港等境外供貨商訂購燕窩，攬貨團伙或通關(guān)團伙負(fù)責(zé)取貨，利用我國與越南接壤的地理便利，通過非設(shè)關(guān)地走私入境；或者取道香港，通過“水客”、“粵港兩地貨車”將燕窩從深圳、珠?？诎锻颠\入境，之后以快遞、送貨上門等方式交付國內(nèi)貨主。在2020年新冠肺炎疫情爆發(fā)后，因粵港兩地人員往來受限，燕窩走私方式主要通過非設(shè)關(guān)地走私入境。

在上述46宗案件中，例如(2020)閩06刑初28號、(2022)粵05刑初2號、(2021)粵05刑初43號、(2021)粵05刑初30號、(2021)粵05刑初95號案均為通關(guān)團伙利用我國與越南接壤的便利，從中越邊境非設(shè)關(guān)地繞關(guān)走私燕窩入境。（2010)深中法刑二初字第114號、(2012)深中法刑二初字第334號、(2017)粵03刑初511號案則為利用“水客”從深圳口岸偷帶燕窩入境。(2016)粵04刑初62號案則是利用“水客”從珠?？诎锻祹刖场?2013)深中法刑二初字第249號、(2014)深中法刑二初字第22號案是利用“粵港兩地貨車”夾藏走私燕窩入境。

三、走私燕窩主體

參與燕窩走私的主體主要有三方：一是境外的燕窩供貨商，具體為境外的燕窩廠家或銷售商，一般為外國人或常住境外，很難查清其個人身份或?qū)⑵渥カ@到案；二是攬貨團伙或通關(guān)團伙，他們專門從事攬收國內(nèi)貨主境外訂購的燕窩，組織架構(gòu)清晰、分工明確，與國內(nèi)聯(lián)系緊密，他們一般較容易到案；三是境內(nèi)的客戶即國內(nèi)貨主，有個人也有公司，貨主在取得走私入境的燕窩后一般也是在國內(nèi)銷售，他們也比較容易到案。

走私燕窩案件中，攬貨、通關(guān)團伙實施的走私行為通常表現(xiàn)為個人行為，不存在單位犯罪的問題。國內(nèi)貨主一般也是個人行為，極少部分表現(xiàn)為單位行為。

四、走私燕窩怎么定罪處罰

走私燕窩多以走私普通貨物、物品罪定罪處罰，偷逃稅款是定罪量刑的主要依據(jù)。個人犯罪、單位犯罪起刑點是偷逃稅款達到10萬元或20萬元。

根據(jù)2021年《禁止攜帶、寄遞進境的動植物及其產(chǎn)品和其他檢疫物名錄》（農(nóng)業(yè)農(nóng)村部海關(guān)總署公告第470號），燕窩屬于禁止攜帶、郵遞進境物品。對于燕窩作為商品進口，目前實行白名單制度，需要符合評估審查要求及列入傳統(tǒng)貿(mào)易的國家或地區(qū)輸華食品目錄，進口燕窩需先取得進境動植物檢疫許可證，境外燕屋、生產(chǎn)企業(yè)及出口商均需向海關(guān)總署備案或注冊。截至目前，我國可以從印度尼西亞、馬來西亞、泰國、越南四個國家進口燕窩。因此，走私燕窩也可能構(gòu)成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。走私貨物、物品的數(shù)量或數(shù)額是該罪定罪量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)。按照現(xiàn)行司法解釋，走私來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品5噸以上或者數(shù)額在5萬元以上，走私其他禁止進出口的貨物、物品20噸以上或者數(shù)額在20萬元以上即達到起刑點。

司法實踐中，走私燕窩一般均以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。在上述的46宗案件中，僅有(2019)桂10刑初37號案以走私國家禁止進出口的貨物罪對行為人定罪處罰。審理法院認(rèn)為，根據(jù)符合評估審查要求及有傳統(tǒng)貿(mào)易的國家或地區(qū)輸華食品目錄，《農(nóng)業(yè)部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局公告》（第1712號）證實：中國海關(guān)網(wǎng)共檢索到6條符合條件的燕窩名單記錄（注：當(dāng)時的規(guī)定，2022年增加了越南）：馬來西亞的冰糖燕窩制品和食用燕窩，泰國冰糖燕窩等燕窩制品和食用燕窩，印度尼西亞糖燕窩等燕窩制品和食用燕窩。涉案燕窩凈重1306.84千克，總價值為1849.65158萬元，為柬埔寨產(chǎn)燕窩，屬于國家禁止進口的貨物。最后，以走私國家禁止進出口的貨物罪對行為人判處有期徒刑6年，罰金50萬。

五、走私燕窩計稅價格怎么確定

如前所述，走私燕窩多以走私普通貨物、物品罪定罪處罰，該罪以偷逃稅款為量刑的主要依據(jù)。在認(rèn)定偷逃稅款數(shù)額時，首先要確定的就是完稅價格（即計稅價格）?！哆M出口關(guān)稅條例》第18條規(guī)定，“進口貨物的完稅價格由海關(guān)以符合本條第3款所列條件的成交價格以及該貨物運抵中華人民共和國境內(nèi)輸入地點起卸前的運輸及其相關(guān)費用、保險費為基礎(chǔ)審查確定?！笨梢?，進口貨物的完稅價格應(yīng)當(dāng)包括貨物的成交價格以及運費、保費等入境前的所有費用。

《海關(guān)計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第16條規(guī)定“涉嫌走私的貨物能夠確定成交價格的，其計稅價格應(yīng)當(dāng)以該貨物的成交價格為基礎(chǔ)審核確定”。確定走私燕窩的完稅價格，首先要確定燕窩成交價格。司法實踐中，在沒有查獲實物，燕窩的成交價格大多通過以下方式審查確定：一是根據(jù)相關(guān)聊天記錄確定成交價格，燕窩的成交價格通常能夠在國內(nèi)貨主與境外供應(yīng)商的微信等聊天記錄中有所體現(xiàn)，并結(jié)合相應(yīng)貨款轉(zhuǎn)賬記錄、證人證言、被告人供述等證據(jù)予以印證；二是通過國內(nèi)貨主境外購買發(fā)票，結(jié)合證人證言等證據(jù)確定。

在有查獲燕窩實物或部分實物，實踐中更多的是聘請有資質(zhì)的價格鑒定機構(gòu)進行價格鑒定，再結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)，依法將其轉(zhuǎn)化為計稅價格。

在辯方未對涉案燕窩計稅價格提出異議的情況下，裁判文書很少就計稅價格的依據(jù)作出詳細(xì)評析。部分裁判文書對此僅作簡單闡述。在（2016)粵04刑初62號案中，涉案燕窩的計稅價格是通過國內(nèi)貨主與境外供貨商的微信聊天記錄，再結(jié)合證人證言、被告人供述等認(rèn)定涉案燕窩的計稅價格。(2009)浙溫刑初字第154號案，則是通過國內(nèi)貨主香港購買發(fā)票記錄，結(jié)合證人證言認(rèn)定涉案燕窩的計稅價格。(2021)云26刑初85號案，涉案燕窩價格則由地方發(fā)改委價格認(rèn)證中心認(rèn)證，再換算成計稅價格。

在走私燕窩案件中，雖沒有正常的報關(guān)入境貨物的運保費，但需要支付走私入境的“帶貨費”的情況，根據(jù)《進出口關(guān)稅條例》第18條的規(guī)定，此類“帶貨費”類似正規(guī)進口中的“運保費”，應(yīng)當(dāng)屬于完稅價格的組成部分。因此，在能夠查清走私燕窩“帶貨費”的前提下，該部分費用有可能被計入完稅價格。

六、走私燕窩案中稅率的適用

走私燕窩進口需計核偷逃關(guān)稅和進口環(huán)節(jié)增值稅。司法實踐中，爭議比較大的是走私燕窩計核偷逃稅款時應(yīng)當(dāng)適用何種關(guān)稅稅率。根據(jù)2022年《進出口稅則》，燕窩被列入第四章，即“乳品；蛋品；天然蜂蜜；其他食用動物產(chǎn)品”，稅號是“04109010”，對應(yīng)的關(guān)稅稅率為最惠國稅率25%、東盟國家的協(xié)定稅率0%、柬埔寨、緬甸的特惠稅率0%、普通稅率80%。走私燕窩大多原產(chǎn)于馬來西亞、印度尼西亞等東盟國家，常有辯護人提出應(yīng)按照0%的協(xié)定稅率計核偷逃關(guān)稅。由于適用協(xié)定稅率有嚴(yán)格的限制條件，上述辯護意見很難被司法機關(guān)采納。

在(2016)粵04刑初62號案中，審理法院認(rèn)為，適用協(xié)定稅率的進出口貨物除必須原產(chǎn)于與我國簽訂含有關(guān)稅優(yōu)惠條款的區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定的國家或者地區(qū)外，還必須具備貨物的有效原產(chǎn)地證書正本或者原產(chǎn)地聲明文件、貨物的商業(yè)發(fā)票正本、運輸單證等其他商業(yè)單證（有特殊規(guī)定的除外），否則即便是原產(chǎn)于優(yōu)惠貿(mào)易協(xié)定成員國或地區(qū)的貨物，也不能適用協(xié)定稅率。但進口貨物只要原產(chǎn)于與我國簽訂含有相互給予最惠國待遇條款的雙邊貿(mào)易協(xié)定的國家或地區(qū)的，即可享受最惠國稅率。本案中涉案燕窩進境時沒有提供有效原產(chǎn)地證書等適用協(xié)定稅率所需單證，不具備適用協(xié)定稅率的條件。根據(jù)有利于被告人的原則，本案已適用最惠國稅率計核偷逃稅款。

這里需要注意的是，利用我國與越南接壤的地理便利直接偷運燕窩入境的闖關(guān)走私屬于非設(shè)關(guān)地走私。最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要》中就非設(shè)關(guān)地走私稅率適用作了規(guī)定，明確“非設(shè)關(guān)地成品油走私活動屬于非法的貿(mào)易活動，計核非設(shè)關(guān)地成品油走私刑事案件的偷逃應(yīng)繳稅額，一律按照成品油的普通稅率核定，不適用最惠國稅率或者暫定稅率。辦理非設(shè)關(guān)地走私白糖、凍品等刑事案件的相關(guān)問題，可以參照本紀(jì)要的精神依法處理”。如果參照上述會議紀(jì)要精神，非設(shè)關(guān)地走私燕窩按照普通稅率計核偷逃關(guān)稅，計核的偷逃稅款將與計稅價格相當(dāng)。

七、貨主到底是主犯還是從犯

按照刑法規(guī)定，對于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰，屬于典型的法定降檔處罰情節(jié)。對于走私燕窩的國內(nèi)貨主來說，即使偷逃稅額達到250萬（單位500萬）以上，如果被認(rèn)定為從犯，再結(jié)合自首、立功、認(rèn)罪認(rèn)罰、積極退贓等具體情節(jié)，降檔處罰最低可至3年有期徒刑，具備了適用緩刑的可能性。因此，從犯的認(rèn)定對參與走私燕窩的貨主來講意義重大。

一般參與走私燕窩的國內(nèi)貨主有兩類：一類是貨主與通關(guān)團伙共謀，參與整個走私活動的組織策劃和走私實行行為，如制作提供虛假發(fā)票、報關(guān)單據(jù)，實施拆柜、拼柜、藏匿、偽報、低報等行為。另一類是貨主出于少繳稅款節(jié)省生意費用，但并不實際參與走私，只是給通關(guān)團伙的費用，由其完成通關(guān)業(yè)務(wù)。對于前一類貨主，極有可能被認(rèn)定為主犯；后一類貨主，司法實踐中稱為“包稅型”貨主，應(yīng)認(rèn)定為從犯。

《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、海關(guān)總署廣東分署加強查辦走私犯罪案件工作第十三次聯(lián)席會議紀(jì)要》對“包稅型”貨主認(rèn)定為從犯有明確規(guī)定：對于為貪圖便宜、節(jié)省經(jīng)營成本，受專門或主要從事攬貨走私的犯罪分子利誘，在支付“包稅”費后就放任他人走私進口的貨主，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯：（一）參與策劃貨物、物品通關(guān)，逃避稅收監(jiān)管的；（二）參與制作虛假報關(guān)單據(jù)的；（三）參與拆柜拼柜藏匿的；（四）參與隱匿證據(jù)、逃避打擊，情節(jié)嚴(yán)重的；（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的行為。按照上述會議紀(jì)要精神，“包稅型”貨主會被認(rèn)定為主犯，但是如果貨主直接參與策劃通關(guān)、制作虛假報關(guān)單據(jù)、參與拆柜拼柜等行為的，不屬于“包稅型”貨主，極有可能被認(rèn)定為主犯。

在上述46宗案件中，涉及的國內(nèi)貨主部分被認(rèn)定為從犯，比如汕頭中院審理的走私燕窩系列案(2021)粵05刑初43號、(2021)粵05刑初84號、(2021)粵05刑初95號、(2022)粵05刑初2號案中的貨主，這些貨主符合“包稅型”貨主的特征，均被認(rèn)定為從犯獲得從輕或減輕處罰。

如前所述，如果貨主參與整個走私犯罪的組織策劃、與通關(guān)團伙合謀走私犯罪、參與走私程度深則有較大可能被認(rèn)定為主犯。在(2020)閩01刑初16號案中，公訴機關(guān)和辯護人均認(rèn)為涉案貨主為從犯，審理法院認(rèn)為，貨主為采購方與印尼供貨方及直接清關(guān)走私方王婷經(jīng)事先共謀，明知王婷系通過繞關(guān)走私方式偷運燕窩進境，仍同意將貨物交予王婷通關(guān)；在上述事實中，供貨方與采購方之間間系上下家關(guān)系，不構(gòu)成共同犯罪，不能區(qū)分主從犯；采購方與清關(guān)方之間相互配合，作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯，最后對被告人在10年以上有期徒刑量刑。在2018)粵01刑初341號案中，審理法院認(rèn)為，貨主單位逃避海關(guān)監(jiān)管，委托同案人黃某燕通過溫金發(fā)等人走私燕窩入境，在本案中起主要作用，均系主犯。

八、走私燕窩是否存在未遂情形

按照司法解釋規(guī)定，在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的，將被認(rèn)定為走私犯罪既遂。執(zhí)法實踐中，司法機關(guān)普遍對海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場作擴大理解，只要是海關(guān)執(zhí)法權(quán)限所及范圍均被視為監(jiān)管現(xiàn)場，造成幾乎不存在走私犯罪案件未遂情形。就走私燕窩這種非設(shè)關(guān)地走私犯罪而言，存在境外采購、境外運輸、等環(huán)節(jié)，如僅僅實施了走私的境外行為后因客觀原因而未能運輸入境的，則應(yīng)認(rèn)定為未遂。

在(2020)閩02刑初52號案中，審理法院認(rèn)為，被告人向馬來西亞商人采購燕窩22千克，約定價款88000元，偷逃應(yīng)繳納稅款共計36300元。其中，10千克燕窩已發(fā)貨，因為案發(fā)而未能運至中國境內(nèi)，該部分約定價款40000元，偷逃應(yīng)繳納稅款16500元，屬犯罪未遂，依法可比照既遂犯從輕處罰。

九、走私燕窩以個人犯罪為主

在上述46宗案件中，被認(rèn)定為單位犯罪的僅有7家。走私普通貨物、物品罪，單位犯罪和個人犯罪的起刑點、各量刑檔對應(yīng)的偷逃稅款相差2倍。單位犯罪中涉案的自然人的最高刑期為15年，而個人犯罪的最高刑期為無期徒刑。因此，是否構(gòu)成單位犯罪，往往也成為走私普通貨物、物品罪的主要辯點之一。單位犯罪的構(gòu)成要件包括犯罪行為由單位決策開展，體現(xiàn)單位的意志；以單位的名義實施；利益由單位獲取。走私燕窩往往以非設(shè)關(guān)地闖關(guān)的形式實施，攬貨、通關(guān)團伙從事攬貨、闖關(guān)走私行為屬于明顯的不法行為，一般以個人名義暗地進行，非法獲利也由個人獲取，一般不符合單位犯罪的構(gòu)成要件。有少部分國內(nèi)貨主境外訂購燕窩再委托攬貨、通關(guān)團伙走私入境的行為符合單位犯罪的構(gòu)成要件，被認(rèn)定為構(gòu)成單位犯罪。

在上述46宗案件中，其中(2018)粵01刑初341號、(2009)浙溫刑初字第154號、(2020)閩02刑初52號、 (2020)閩02刑初56號、(2020)閩02刑初82號、（2020)閩05刑初22號、(2021)粵05刑初84號案中的國內(nèi)貨主被認(rèn)定為單位犯罪。

需要注意的是，境外設(shè)立的公司即使形式上符合我國刑法關(guān)于單位犯罪的構(gòu)成要件，司法實踐中很難被認(rèn)定為單位犯罪。(2017)粵01刑初281號案中，審理法院認(rèn)為，眾鑫公司是黃某燕在香港成立之私人公司，其并未在境內(nèi)設(shè)立辦事機構(gòu)，依法不能于境內(nèi)從事經(jīng)營活動，因此，無論黃某燕是否以公司名義在境內(nèi)實施犯罪，其均不具有刑法規(guī)定的單位行為性質(zhì)，不構(gòu)成單位犯罪。

作者：陳群武律師，廣東廣信君達律師事務(wù)所合伙人，第十二屆廣東省律協(xié)經(jīng)濟犯罪辯護專業(yè)委員會委員。

陳群武律師曾在海關(guān)緝私部門工作十五年，主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為企業(yè)關(guān)務(wù)合規(guī)、海關(guān)商檢、走私犯罪等經(jīng)濟案件的辯護。