導(dǎo)讀：本文基于刑事律師辦理非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪案的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為《審理非法集資刑案的解釋》中的“形式標(biāo)準(zhǔn)“和”實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”的二元區(qū)分并不存在。實(shí)際辦案中辯護(hù)律師往往發(fā)現(xiàn)，非法集資案件“非法性”認(rèn)定實(shí)際只有“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。文章提出刑事律師辯護(hù)方案供參考。

目 錄

一、 非法集資犯罪“非法性”認(rèn)定的彈性空間及律師辯護(hù)的難點(diǎn)

二、司法實(shí)踐中對(duì)“非法性”認(rèn)定的現(xiàn)狀

三、《若干意見》：一個(gè)重大的、里程碑式的文件

四、非法集資案件律師的辯護(hù)方案

五、結(jié)語(yǔ)

先前幾篇文章比如《P2P非法集資案的合法業(yè)務(wù)及無(wú)罪辯護(hù)？談“四性”》、《北京刑事律師：P2P非法吸收公眾存款無(wú)罪辯護(hù)的幾個(gè)問題》、《金融犯罪辯護(hù)律師：私募基金合規(guī)問題與非法集資犯罪的進(jìn)一步界分》等，我談了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪認(rèn)定中的“非法性”問題。因?yàn)檫@個(gè)問題在刑事辯護(hù)中具有關(guān)鍵地位，本文繼續(xù)在前幾篇文章的基礎(chǔ)上展開分析。

一、 非法集資犯罪“非法性”認(rèn)定的彈性空間及律師辯護(hù)的難點(diǎn)

從立法過程來看，非法集資犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在立法上經(jīng)歷多次變化；而且迄今為止，仍然“具有高度的抽象性和概括性，非常容易導(dǎo)致罪與非罪的法律界限呈現(xiàn)模糊的狀態(tài)，這會(huì)導(dǎo)致其在司法實(shí)踐中具有很大的彈性和解釋空間，也為滋生新的'口袋罪'奠定了土壤或者溫床?！保ㄒ娡跣陆淌冢骸丁胺欠ㄐ浴笔谴_定融資活動(dòng)罪與非罪的界限》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年4月2日第三版）。

在非法集資犯罪“非法性”的認(rèn)定上，理論上存在從一元標(biāo)準(zhǔn)到二元標(biāo)準(zhǔn)的說法。其中一元標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)是，最高人民法院1996年《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“非法集資是指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為?！边@是較早出現(xiàn)的對(duì)于非法集資活動(dòng)“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在有關(guān)非法集資犯罪的最早司法解釋中，“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被限定在“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”這個(gè)唯一的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上。

二元標(biāo)準(zhǔn)則指的是“形式標(biāo)準(zhǔn)+實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”。1998年7月13日《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（國(guó)務(wù)院令 第247號(hào)）第4條第一次提出這個(gè)實(shí)質(zhì)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，即在“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)向社會(huì)吸收資金”之外，另還有一個(gè)“變相吸收公眾存款”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。這里所謂的“變相吸收公眾存款”，除了未經(jīng)批準(zhǔn)外，還有一個(gè)實(shí)質(zhì)認(rèn)定的過程，所以說是“形式標(biāo)準(zhǔn)+實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”。

2010年12月13日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為《審理非法集資刑案的解釋》）第一條規(guī)定，關(guān)于“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金。從這里可以看出，《審理非法集資刑案的解釋》延續(xù)前述《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的作法，在明確的形式標(biāo)準(zhǔn)之外，另加上可以由司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在非法性認(rèn)定的問題上，符合“形式標(biāo)準(zhǔn)”或者“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”，二者只要符合一項(xiàng)均可認(rèn)定。這樣，實(shí)際授予了司法機(jī)關(guān)較大的彈性解釋和認(rèn)定空間。

從認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)迄今仍然存在較大的模糊性和彈性的角度看，《審理非法集資刑案的解釋》中的“形式標(biāo)準(zhǔn)“和”實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”的二元區(qū)分并不存在。實(shí)際辦案中辯護(hù)律師往往發(fā)現(xiàn)，非法集資案件“非法性”標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際只有一個(gè)，即該文件第一條規(guī)定的“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”。如果說所謂的“形式標(biāo)準(zhǔn)”或者“形式標(biāo)準(zhǔn)+實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”還存在的話，那么也因?yàn)樗痉▽?shí)踐中對(duì)于“實(shí)質(zhì)認(rèn)定”的擴(kuò)張、任意解釋，也導(dǎo)致這兩個(gè)所謂的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于非法集資案件的“非法性”認(rèn)定并無(wú)實(shí)質(zhì)意義。

而“國(guó)家金融管理法律規(guī)定”如此寬泛，這是對(duì)司法機(jī)關(guān)的寬泛授權(quán)；同時(shí)，也是律師依法履行職責(zé)，維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的難點(diǎn)。

二、司法實(shí)踐中對(duì)“非法性”認(rèn)定的現(xiàn)狀

隨機(jī)找個(gè)判決案例（并非刻意找），比如有的案件認(rèn)為，某某公司在未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的情況下，通過電視、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)和口口宣傳等方式，以高息為誘餌，向社會(huì)不特定公眾公開宣傳、推薦某某公司推出的“雙年豐”、“鑫年豐”、“月月盈”、“幸福之路”等理財(cái)產(chǎn)品，通過假借理財(cái)和債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式吸收“投資人”資金進(jìn)入某某公司控制的銀行賬戶。法院因此認(rèn)為，被告人在所任職的公司不具備相關(guān)許可的情況下，違反國(guó)家金融管理法規(guī)，非法吸收他人存款，均數(shù)額巨大，擾亂國(guó)家金融管理秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。

對(duì)于本案，刑事律師有疑問的是，某某公司明明做的是P2P，為何P2P都成了“不具備相關(guān)許可的情況下，違反國(guó)家金融管理法規(guī)，非法吸收他人存款“？

法院判決跟足球比賽裁判的不同在于，體育裁判只給出結(jié)果，然而法律裁判必須有一個(gè)說理。上述判決已經(jīng)作出，因?yàn)檫@一類的案件都是這么判的，當(dāng)事人要作再審，現(xiàn)實(shí)上已經(jīng)不可能了。但是辯護(hù)律師會(huì)提出，這個(gè)判決對(duì)于什么是“理財(cái)產(chǎn)品”，為何這個(gè)“理財(cái)產(chǎn)品”是非法的，并未給出令人信服的理由。對(duì)于P2P來說，“投資人”資金進(jìn)入某某公司控制的銀行賬戶，也并非“非法性“的充分理由。很簡(jiǎn)單，對(duì)于P2P這個(gè)業(yè)態(tài)來說，投資人的資金必須進(jìn)入平臺(tái)控制的賬戶，根本就不存在不進(jìn)入平臺(tái)控制賬戶的P2P。既然P2P是一個(gè)合法的業(yè)態(tài)，那么為何這個(gè)資金流向就成了不具有金融資質(zhì)、向社會(huì)非法吸收資金，因而具有“非法性”？

再比如黃×等涉非法吸收公眾存款罪刑事一審案，查明事實(shí)：2017年6月8日至2020年1月7日間，被告人黃×與周某1合作，以C公司名義推出多支私募基金產(chǎn)品，聲稱所募集資金將通過D公司進(jìn)行票據(jù)投資等，并以口口相傳等方式公開宣傳，以承諾還本付息的方式向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行銷售，非法吸收社會(huì)公眾資金。被告人黃×與周某1共同實(shí)施了C公司基金銷售團(tuán)隊(duì)的組建、管理等工作，之后還應(yīng)周某1之邀擔(dān)任D公司負(fù)責(zé)人。經(jīng)司法審計(jì)及審查認(rèn)定，被告人黃×與周某1合作期間，C3公司共吸收426名投資人本金人民幣37億余元，兌付本息人民幣25億余元，未兌付235名投資人人民幣12億余元。

法院認(rèn)為，根據(jù)眾多投資人的證言，C公司在銷售基金時(shí)存在口口相傳，發(fā)放宣傳資料，承諾保本付息等行為。只要投資人具有資金實(shí)力，C公司對(duì)于投資人的資格審查，風(fēng)險(xiǎn)提示等方面均未按照國(guó)家相關(guān)規(guī)定進(jìn)行操作。對(duì)于募集的資金，C公司也未忠實(shí)地按照合同約定進(jìn)行操作，存在挪用填補(bǔ)其他虧空的情況。故C公司的上述行為屬于非法集資犯罪。

有問題的是，上述案件是私募基金非法集資案。辯護(hù)律師會(huì)提出，如果私募基金“吸收資金”都存在“非法性“（跟其它“三性”相對(duì)），那么，認(rèn)定“非法性”的依據(jù)究竟是什么呢？

以上是隨機(jī)抽取的非法集資案件判決情況。非法集資案件，不論是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，實(shí)踐中都表現(xiàn)出對(duì)于“非法性”認(rèn)定的任意性，表現(xiàn)出了兩個(gè)罪名的“口袋罪”特征。

三、《若干意見》：一個(gè)重大的、里程碑式的文件

2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見》）?！度舾梢庖姟返谝粭l規(guī)定，對(duì)于國(guó)家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國(guó)人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等行政主管部門依照國(guó)家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國(guó)家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定（以下簡(jiǎn)稱“規(guī)范文件”）。

“規(guī)范文件”第一次作為 “非法性”的認(rèn)定依據(jù)是一個(gè)創(chuàng)舉。在這之前，“金融法規(guī)”的規(guī)定是籠統(tǒng)的、高度的概括，基本未超出“未經(jīng)批準(zhǔn)不得吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”這樣一個(gè)原則性的規(guī)定。這是第一次明確規(guī)范性文件可以作為認(rèn)定非法性的依據(jù)。相對(duì)于先前的抽象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)“國(guó)家金融管理法律法規(guī)”，規(guī)范文件要具體得多。因此，非法集資的認(rèn)定有了更多具體的標(biāo)準(zhǔn)、指標(biāo)和認(rèn)定的維度。因此，我們說是一個(gè)重大的、里程碑式的文件。

《若干意見》在“非法性”認(rèn)定的確定性而言，也是邁出了一大步。

《若干意見》認(rèn)可P2P業(yè)務(wù)模式。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指?jìng)€(gè)體和個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評(píng)估等中介服務(wù)。 平臺(tái)若實(shí)質(zhì)符合P2P業(yè)務(wù)模式的交易行為，不具有“非法性”。

《若干意見》也認(rèn)可私募基金業(yè)務(wù)模式。私募基金管理人如果未作私募基金管理人登記，或者產(chǎn)品未作備案，法院判決時(shí)更加傾向于認(rèn)定“非法性”。對(duì)于登記和備案均已完成的私募基金，基于案件事實(shí)，如果認(rèn)定具有“社會(huì)性”、“公開性”甚至“利誘性”，都有可能具有充足的理由。但是，若認(rèn)為具有“非法性”，即“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”，則很難讓人信服。

四、非法集資案件律師的辯護(hù)方案

對(duì)民間金融領(lǐng)域的一些非法集資犯罪案件，刑事律師就“非法性”可以從以下方面開展辯護(hù)：

首先，規(guī)范性文件依據(jù)的辯護(hù)。

這一點(diǎn)已如前述。有的案件完全無(wú)視規(guī)范性文件的存在，這個(gè)作法并不符合《若干意見》的規(guī)定。實(shí)踐中有人認(rèn)為，刑事案件完全不必參考行業(yè)規(guī)范，比如私募基金、虛擬貨幣、P2P這些非法集資發(fā)生比較頻繁的行業(yè)管理規(guī)范；相反，只需要根據(jù)刑法的內(nèi)在邏輯，基于事實(shí)和法律予以判決。這個(gè)論點(diǎn)并未看到法律的體系性，除了刑法之外，還有民法、行政法等法律規(guī)范對(duì)社會(huì)生活所起到的調(diào)整作用。這其實(shí)是一個(gè)刑事法律無(wú)限擴(kuò)張的論點(diǎn)。

比如以上所提及的案件, 因存在吸收“投資人”資金進(jìn)入某某公司控制的銀行賬戶,即認(rèn)可”非法性”。對(duì)照規(guī)范性文件的規(guī)定可以看出，《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2017〕21號(hào)）規(guī)定，P2P平臺(tái)需進(jìn)行資金存管，存管是指平臺(tái)在銀行開立投資人和借款人的資金存管匯總賬戶。對(duì)于該賬戶的控制權(quán)，實(shí)際歸屬平臺(tái)，存管銀行只負(fù)責(zé)形式審查。由此可見，上述該案對(duì)于“非法性”的認(rèn)定，并不符合“規(guī)范性文件”的規(guī)定。

其次，關(guān)于“吸收資金”的辯護(hù)。

從非法集資犯罪的立法過程看，1979年《刑法》沒有對(duì)非法集資進(jìn)行規(guī)制的條文。20世紀(jì)90年代，隨著改革開發(fā)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中出現(xiàn)了一些新情況，那就是一些新的金融詐騙犯罪案件先后涌現(xiàn)。對(duì)于這些金融詐騙行為，當(dāng)時(shí)一般以投機(jī)倒把罪等其他罪名處理，逐步才形成非法吸收公眾存款和非法集資這些目前采用的法律概念。

最初采用經(jīng)濟(jì)行政立法對(duì)非法集資進(jìn)行規(guī)制，實(shí)際上限于未經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)募集資金。比如1993年4月11日頒布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決制止亂集資和加強(qiáng)債券發(fā)行管理的通知》規(guī)定，“任何地區(qū)、部門、企事業(yè)單位和個(gè)人，一律不得在國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定之外，以各種名義亂集資；對(duì)已搞的高利集資，要分別不同情況，予以妥善處理。”

1997年《刑法》完全采納了全國(guó)人大常委會(huì)于1995年6月３０日通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的內(nèi)容，對(duì)非法吸收公眾存款和集資詐騙的罪狀分別規(guī)定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”和“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”。

從立法過程可見，《審理非法集資刑案的解釋》對(duì)于“非法性”規(guī)定中，具體何為“吸收資金”，應(yīng)限于企業(yè)、個(gè)人向社會(huì)募集資金。所謂募集資金，至少應(yīng)具有一個(gè)要素，就是自行控制、支配這些資金。如果對(duì)這些資金都不能控制、支配，應(yīng)成立其它犯罪，而不是非吸犯罪或者集資詐騙罪。

所以我們看到，一些案件出現(xiàn)只要企業(yè)沒有金融許可證，不是金融機(jī)構(gòu)，案件涉及到社會(huì)資金，就認(rèn)定“非法性”。有了“非法性”，其它“三性”認(rèn)定起來就更加任性了。即使是私募基金、P2P，這些企業(yè)雖然沒有金融許可證，但都是有法律規(guī)定的合法的行業(yè)。這些企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為，一般不應(yīng)認(rèn)定”未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”。這個(gè)過程，應(yīng)認(rèn)為跟金融許可證沒有關(guān)系。是否吸收資金，應(yīng)集中于是否對(duì)資金予以控制和支配上。

比如在有的私募基金非法集資案件，判決認(rèn)為“存在向不合格投資人募集資金的情況、以隱晦的方式表示保本付息，并向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，符合非法吸收公眾存款罪的四個(gè)明顯特征?！边@種認(rèn)定，并未分析私募基金的行業(yè)邏輯是并不需要特別的金融許可證，私募基金本身是一個(gè)合法的業(yè)態(tài)。所以，該案對(duì)于非法吸收公眾存款犯罪的非法性認(rèn)定應(yīng)該認(rèn)為是有爭(zhēng)議的。

還有的P2P非吸案件，雖未存管，但是以平臺(tái)和高管賬戶為資金通道，滿標(biāo)后立即流向借款人，實(shí)質(zhì)認(rèn)定也應(yīng)不成立“吸收資金”。

第三，綜合、實(shí)質(zhì)認(rèn)定的辯護(hù)。

司法實(shí)踐廣泛認(rèn)可對(duì)于“非法性”，應(yīng)作綜合、實(shí)質(zhì)認(rèn)定。這個(gè)實(shí)質(zhì)認(rèn)定，可以將有金融資質(zhì)的企業(yè)，實(shí)質(zhì)認(rèn)定為具有“非法性”。反過來，對(duì)于不具有金融牌照的企業(yè)，有的行為也應(yīng)作綜合、實(shí)質(zhì)的認(rèn)定，作出對(duì)當(dāng)事人有利的判決。

像有的P2P平臺(tái)，完全不觸碰資金，成立初期即進(jìn)行第三方支付托管，并于2017年7月31日開始在×市商業(yè)銀行開展資金存款?！潦猩虡I(yè)銀行經(jīng)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)測(cè)評(píng)，屬于P2P行業(yè)資金存管的“白名單”銀行，資金存管活動(dòng)規(guī)范、合法。總的來說，應(yīng)認(rèn)為并未“吸收資金”，該平臺(tái)符合P2P的業(yè)務(wù)邏輯，不具有非法集資的“非法性”。

有的案件過度拔高了銀行存管單一指標(biāo)的地位認(rèn)定“非法性”，未作綜合、實(shí)質(zhì)認(rèn)定，因而屬于適用法律錯(cuò)誤。

五、結(jié)語(yǔ)

非法集資案件“非法性”的認(rèn)定依據(jù)過于寬泛，導(dǎo)致非法集資犯罪出現(xiàn)“口袋罪”的現(xiàn)象。這并不符合罪刑法定的基本原則。

隨著國(guó)家金融管理法律法規(guī)陸續(xù)出臺(tái)，相信對(duì)非法吸收公眾存款罪的“非法性”認(rèn)定會(huì)越來越明晰，統(tǒng)一的司法適用標(biāo)準(zhǔn)將盡快建立。也建議最高人民法院盡快就非法集資的“非法性”，專門發(fā)布指導(dǎo)性案例，厘清關(guān)鍵問題，指導(dǎo)全國(guó)法院的裁判行為。（END）

（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

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