作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

侵犯商業(yè)秘密罪是刑事犯罪中的“疑難罪名”，其他罪名在考究犯罪成立與否時，常直接套用“四要件”進(jìn)行辨析，侵犯商業(yè)秘密罪的特殊之處在于需先判斷權(quán)利基礎(chǔ)，再考究行為人之涉訴行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性。“權(quán)利基礎(chǔ)”往往就是辦理此類案件的難點與重點，其不僅需要判斷商業(yè)秘密是否存在，還需進(jìn)一步理清商業(yè)秘密權(quán)屬何人，于此，民事訴訟思維便有所體現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為如果商業(yè)秘密權(quán)利人究竟是誰，在民事上尚存在較大爭議，就應(yīng)當(dāng)通過民事途徑解決，不宜作為犯罪處理，否則既可能沖擊法秩序統(tǒng)一性原理，也可能動搖刑法的謙抑性。

清華大學(xué)的周光權(quán)教授曾撰文分享了這樣的一起真實案件。A藥業(yè)公司與B公司簽訂了《某半自動發(fā)藥機(jī)制造合同》，該合同約定B公司根據(jù)A公司的要求，研發(fā)生產(chǎn)某自動發(fā)藥機(jī)，A公司向B公司購買上述自動發(fā)藥機(jī)，并向B公司支付相應(yīng)對價，但雙方同時約定該半自動發(fā)藥機(jī)圖紙、軟件及專利知識產(chǎn)權(quán)均歸A藥業(yè)公司所有，B公司不得以任何方式方法轉(zhuǎn)讓第三方或與任何第三方開展此半自動發(fā)藥機(jī)的生產(chǎn)及合作，否則，每當(dāng)B公司對外提供一臺設(shè)備，都應(yīng)向A公司賠償該類設(shè)備同等價格的違約金，由此造成的其他經(jīng)濟(jì)損失由B公司全部承擔(dān)。后來，A公司與B公司在合作過程中，B公司違反了上述約定，向他人提供了該研發(fā)的設(shè)備，給A公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。為此，檢察機(jī)關(guān)指控B公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

周光權(quán)教授認(rèn)為，A藥業(yè)公司委托B公司研發(fā)設(shè)計并批量生產(chǎn)發(fā)藥機(jī)的合同包括了研發(fā)設(shè)計和批量購買兩個階段，在性質(zhì)上屬于委托開發(fā)合同和買賣合同，該合同具有雙重性，應(yīng)屬于民法上的“混合合同”。盡管A藥業(yè)公司與B公司約定研發(fā)自動發(fā)藥機(jī)的知識產(chǎn)權(quán)歸A藥業(yè)公司所有，即便認(rèn)為該“混合合同”中包含了委托開發(fā)合同和買賣合同，但A藥業(yè)公司并未就委托技術(shù)開發(fā)支付相應(yīng)的對價。換言之，在研發(fā)設(shè)計的投入價值并沒有被計算的情況下，雙方就約定了所有知識產(chǎn)權(quán)歸屬于A藥業(yè)公司。民法典規(guī)定，委托開發(fā)合同的委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付研究開發(fā)經(jīng)費和報酬。按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，沒有履行義務(wù)就無法主張權(quán)利，該商業(yè)秘密權(quán)實質(zhì)上難以歸屬于A藥業(yè)公司。另外，研發(fā)設(shè)計的成本沒有進(jìn)行過核算，A藥業(yè)公司采購B公司產(chǎn)品的價格其實僅為機(jī)器設(shè)備本身的價格，這就很難認(rèn)為A藥業(yè)公司為此支付了相應(yīng)的半自動發(fā)藥機(jī)研發(fā)對價。從民法的立場看，在未支付研發(fā)對價的情況下，盡管雙方就商業(yè)秘密歸屬存在約定，但由于客觀給付上已經(jīng)顯失公平，合同法中關(guān)于顯失公平的條款就有適用余地，B公司有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對合同予以撤銷，假定上述合同被撤銷，則B公司有使用和轉(zhuǎn)讓該技術(shù)信息的權(quán)利，此時B公司不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，我們不能忽視依據(jù)民法中的規(guī)則確定商業(yè)秘密權(quán)屬的問題，假定在一起商業(yè)秘密刑事案件案件中，商業(yè)秘密的權(quán)屬是存在爭議的，毋庸置疑，其定罪基礎(chǔ)必然會被動搖。通常來說，實踐中最常遇到的關(guān)于確定商業(yè)秘密權(quán)屬的情形有以下三種，分別是合作開發(fā)、委托開發(fā)、定作承攬等。

第一種情形，合作開發(fā)下商業(yè)秘密的歸屬可由當(dāng)事人來自行約定，即當(dāng)事人可通過意思自治，約定對技術(shù)成果屬于參加合作的任何一方。假定沒有約定，或者約定不明的，則該技術(shù)成果歸全體合作人共同擁有，均享有使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及專利申請權(quán)。如果一方未經(jīng)過對方同意的情況下，將技術(shù)秘密申請為專利，在此情況下，對方可申請追加為專利權(quán)人。第二種情形，委托開發(fā)下商業(yè)秘密的權(quán)屬由雙方人自行約定，雙方可以約定該技術(shù)秘密歸委托人，或?qū)儆诒晃腥?。假定沒有約定或約定不明的，委托人和受托人都有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，即由當(dāng)雙方共同擁有。但是，專利申請權(quán)歸受托人。這里就會衍生出一個問題，如果在雙方未有約定權(quán)屬的情況下，委托方私自將商業(yè)秘密申請專利，能夠認(rèn)定委托人方是否屬于以公開披露的方式侵犯受托方的商業(yè)秘密？受托方是否能依此提起刑事控告。關(guān)于這一問題，往后我們專門針對這一情形，撰文分享見解，在此不作詳細(xì)討論。

第三種情形，在定作合同中，定作人向承攬人提出了產(chǎn)品的要求，承攬人根據(jù)定作人所指出的概括性方向，主動地、單獨地設(shè)計開發(fā)，在履行合同過程中，所研發(fā)的配方、工藝流程、源代碼、設(shè)計圖紙等知識產(chǎn)權(quán)究竟歸屬于誰？承攬合同中的商業(yè)秘密歸屬仍然是以意思自治為基調(diào)，根據(jù)定作人承攬人的約定而判斷權(quán)屬。假定雙方無約定，或約定不明的，除非定作人有證據(jù)證明該技術(shù)是自己或其與承攬人共同努力的結(jié)果，否則，承攬人作為實際研發(fā)人員，應(yīng)是技術(shù)秘密的權(quán)利人。

不難看出，法律對上述情形的規(guī)定，基本都堅持一個總基調(diào)，即是以意思自治為基礎(chǔ)，尊重當(dāng)事人的約定，同時亦側(cè)重保護(hù)對技術(shù)秘密投入了實際努力的人員。在沒有約定，或約定不明的情況下，將技術(shù)秘密的權(quán)屬授予實際創(chuàng)造該技術(shù)的一方。實踐中常見雙方是有約定技術(shù)秘密權(quán)屬的，按理我們應(yīng)遵循“約定優(yōu)先”的原則，但在大部分情況下，甲方更為強(qiáng)勢，常常會約定所有知識產(chǎn)權(quán)歸屬于甲方，乙方常處于被動、弱勢的狀態(tài)。即使該技術(shù)是乙方自己研發(fā)的，但假定乙方私自使用了該技術(shù)牟利，其不僅有可能被甲方起訴違約，更有可能被控告構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。在此，我們可參考上述周光權(quán)教授所分享的案件，應(yīng)用民事訴訟思維，思考雙方訂立的合同是否無效，或該合同是否可撤銷。上述兩種情況都會導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)屬重新被確認(rèn)，影響到乙方是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，以下四種情形直接導(dǎo)致合同無效，假定合同被宣告無效，則自始無效。一是無民事行為能力人實施的民事法律行為無效；二是行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效；三是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外，違背公序良俗的民事法律行為無效；四是行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。

《民法典》中關(guān)于合同可撤銷的五種情形。一是因重大誤解訂立的合同，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與個人的意思相悖，并造成較大損失的行為；二是因顯失公平訂立的合同，一方在緊迫或缺乏經(jīng)驗的情況下而訂立的如果履行對其有重大不利的合同；三是因欺詐訂立的合同，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞虛假情況，誘使對方作出錯誤意思表示的行為；四是因脅迫訂立的合同，因他人的威脅和強(qiáng)迫而陷入恐懼作出的不真實意思表示的行為；五是因乘人之危訂立的合同，行為人利用對方當(dāng)事人的急迫需要或危難處境，迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。

相較于合同無效，合同撤銷是有時效限制的。在知道或者應(yīng)當(dāng)知道合同撤銷事由的重大誤解的合同當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。其他具有撤銷權(quán)的合同當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。受脅迫的合同當(dāng)事人自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅。無需知道合同撤銷事由的——合同當(dāng)事人自合同撤銷事由發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

所謂“皮之不存，毛將焉附”。我們不能無視民法上按照何種邏輯確定技術(shù)信息的權(quán)利歸屬，假定行為人能夠推翻商業(yè)秘密的權(quán)屬認(rèn)定，那么指控其構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪便存在極大的障礙。