取保候?qū)彛壕W(wǎng)絡(luò)賭博案，37天黃金救援期，提出無罪意見不批準(zhǔn)逮捕

作者：張毅，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所合伙人

【基本案情】

W某某接到賭博平臺(tái)的鏈接，注冊(cè)并參與網(wǎng)絡(luò)賭博，后將網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)發(fā)送給其他人員，其他人員注冊(cè)后成為其下級(jí)賬號(hào)，涉嫌為賭博網(wǎng)站的代理，從而以涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪被北京市公安局某分局刑事拘留。該案涉及境外網(wǎng)絡(luò)賭博，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)數(shù)年，涉案人數(shù)眾多。

【委托情況】

W某某于2023年7月初被拘留，其家屬及時(shí)委托了其他律師提供法律服務(wù)，并向公安機(jī)關(guān)提交了《取保候?qū)徤暾?qǐng)書》，主要觀點(diǎn)是不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，可能構(gòu)成賭博罪，情節(jié)輕微應(yīng)取保候?qū)彙?/p>

后來，家屬又找到本律師所在的團(tuán)隊(duì)，通過團(tuán)隊(duì)與家屬的溝通，于7月底委托團(tuán)隊(duì)辦理該案件。

【辦理過程】

在接受委托后，本律師立即預(yù)約會(huì)見，通過會(huì)見了解全部情況，得出既不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，也不構(gòu)成賭博罪，全案無罪的意見。因已經(jīng)臨近公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)檢察院批準(zhǔn)逮捕，就沒有再向公安機(jī)關(guān)提交法律意見，準(zhǔn)備直接向檢察院提交不批準(zhǔn)逮捕意見。

在公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)檢察院批準(zhǔn)逮捕后，第一時(shí)間向檢察院提交了《W某某不構(gòu)成犯罪，懇請(qǐng)對(duì)其不予批準(zhǔn)逮捕的法律意見》，后又兩次通過電話與承辦檢察官溝通不構(gòu)成犯罪，應(yīng)不批準(zhǔn)逮捕的意見。

在批準(zhǔn)逮捕的最后一天，公安機(jī)關(guān)下午通知家屬過去接人。

【案件意見】

雖然偵查階段無法閱卷，根據(jù)會(huì)見了解的情況，對(duì)案件進(jìn)行定性：既不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，也不構(gòu)成賭博罪，全案無罪。由于案件仍在偵查中，法律意見中結(jié)合案件情節(jié)而進(jìn)行論述的內(nèi)容暫不發(fā)表，僅發(fā)表主要內(nèi)容和觀點(diǎn)：

一、W某某客觀上沒有實(shí)施刑法規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)的行為，主觀上沒有開設(shè)賭場(chǎng)和通過參與開設(shè)賭場(chǎng)謀取利益的主觀故意，不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

1. W某某客觀上沒有實(shí)施刑法規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)的行為

兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款規(guī)定了4種網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)的行為，W某某的行為均不符合規(guī)定的情形。具體如下：

（1）W某某沒有建立賭博網(wǎng)站并接受投注，以及建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的行為。

（2）W某某并無接受投注的行為，不屬于刑法上規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)行為。

（3）W某某沒有參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的行為，不屬于刑法規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)的行為。

2. W某某主觀上沒有開設(shè)賭場(chǎng)和通過參與開設(shè)賭場(chǎng)行為謀取利益的主觀故意

行為人參與開設(shè)賭場(chǎng)的主要目的通過開設(shè)賭場(chǎng)的行為獲取利益，如果沒有通過參與開設(shè)賭場(chǎng)而謀取利益的目的，一般也就沒有開設(shè)賭場(chǎng)的主觀故意?！?/p>

因此，W某某客觀上沒有接受投注的開設(shè)賭場(chǎng)行為，主觀上沒有開設(shè)賭場(chǎng)的故意，不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

二、W某某的行為不構(gòu)成賭博罪。

在W某某的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的情況下，其將鏈接發(fā)送給其他人，并收取其他人充值返點(diǎn)的行為也不構(gòu)成賭博罪。

賭博罪要求以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。W某某的行為不符合賭博罪的構(gòu)成要件。

1. W某某沒有以賭博為業(yè)的情形

W某某沒有以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源，并非以賭博為常業(yè)。

2. W某某的行為不構(gòu)成聚眾賭博行為

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定了“聚眾賭博”的構(gòu)成，要求組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上，或者賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的，或者參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上。其中“組織3人以上賭博”要求是組織除犯罪嫌疑人以外的3人以上，犯罪嫌疑人不屬于被組織的人員。本案中，W某未到達(dá)上述規(guī)定的情節(jié)，不構(gòu)成聚眾賭博行為。

綜上，W某某既不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，也不構(gòu)成賭博罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)其不批準(zhǔn)逮捕，并對(duì)其終止偵查。

【后記】

該案家屬在已經(jīng)委托其他律師的情況下，再次選擇專業(yè)刑事律師團(tuán)隊(duì)，通過會(huì)見了解的案件情況，做出不構(gòu)成犯罪的判斷，及時(shí)跟進(jìn)程序，向檢察機(jī)關(guān)提交書面法律意見，并電話溝通法律意見，最終取得人先取保候?qū)彽慕Y(jié)果，繼續(xù)跟進(jìn)案件辦理。

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理